SFC - Interés público de la actividad financiera, incumplimiento de las obligaciones del contrato de cuenta de ahorros, fraude a través de canales id2013-0263

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los cinco (5) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del 17 de septiembre de la misma anualidad, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la diligencia Gloria Lucía Cabieles Caro profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos

57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX, el 30 de mayo de 2013 (fls. 1 a 3), en procura de que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $3.000.000 que corresponden a $896.084 sustraídos de su cuenta de ahorros el 22 de junio de 2012, junto con $322.590.24 por concepto de intereses de la referida suma y $1.781.325,76 por traslados a las entidades para efectuar la reclamación, tiempo destinado para realizar las demandas, impuestos y demora en pagos por deudas adquiridas. Como soporte de sus pretensiones expuso que el 23 de junio de 2012 se dirigió a un cajero ATH del barrio Santa Isabel en Bogotá para efectuar un retiro pero el cajero le indicó que no habían fondos suficientes por lo que verificó por internet y notó que habían 3 operaciones por internet del día anterior que ella no había hecho, motivo por el cual llamó al XXXX para bloquear su cuenta y allí le informaron que volviera el día lunes para presentar la reclamación, lo que en efecto hizo, en respuesta de lo cual el banco le informó que se trataba de 2 operaciones efectuadas a la Federación Colombiana de Municipios y una a favor de Tigo Colombia por valor total de $896.084. Mediante providencia de fecha 13 de junio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 18), la cual se ordenó notificar a XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptó la existencia del contrato de

cuenta de ahorros y propuso las excepciones de mérito que denominó: Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 1. “NO EXISTENCIA DEL DAÑO”, 2. “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA BANCA MÓVIL POR EL XXXX”, 3. “CUMPLIMIENTO DE REQUERIMIENTOS DE SEGURIDAD POR PARTE DEL BANCO DEMANDADO”, 4. “EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA DEMANDANTE DERIVADAS DEL CONTRATO DE CUENTA BANCA MÓVIL Y CULPA DE LA DEMANDANTE”, 5. “INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL QUE SE LE IMPUTA A LA ENTIDAD FINANCIERA DEMANDADA”, 6. “CUMPLIMIENTO DEL XXXX DE LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA INFORMACIÓN”, 7. “AUSENCIA DE SOPORTES TÉCNICOS QUE ACREDITEN LOS MONTOS DE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”, 8. “ PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” 9. “LAS OPERACIONES REALIZADAS SÍ CUMPLEN CON EL PERFIL TRANSACCIONAL” y, 10. “EXCEPCIÓN GENÉRICA” (fls. 27 a 39). Como soporte de sus defensas, señaló que los 3 pagos PSE realizados el 22 de junio de 2012 y

que constan en el movimiento de la cuenta de la demandante, fueron realizados con su usuario y es por ello que quien realizó las transacciones es ella misma y por esa razón no existe un daño, que los pagos PSE se encontraban dentro del perfil transaccional de la demandante, que el banco cumplió con los requerimientos de seguridad, mientras que la cliente no cumplió con las recomendaciones de seguridad puestas a su disposición por el banco, que no cambió las claves cada mes para evitar ser víctima de fraudes, que no creó alertas vía teléfono o correo y que no siguió la recomendación de transar desde un solo computador seguro, ya que en la bitácora aparecen 52 direcciones IP, desde las cuales ingresó al banco y que en caso de ocurrencia de un ilícito, se configura el hecho de un tercero ajeno a la relación contractual. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, sin pronunciamiento de ésta, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 17 de septiembre (fl. 102). Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, cerrado el cual, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación

jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre la señora XXXX y XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de 3 transacciones a través de la sucursal virtual con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, el 22 de junio de 2012, por un valor total de $896.084.oo y que ésta desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de XXXX De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del

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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio), o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales.

Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así pues, concernía a XXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que quien realizó los pagos actuó con autorización de la cuentahabiente o por haber ésta realizado una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de las operaciones que por vía jurisdiccional reclama, sin que ello signifique que por este régimen especial de responsabilidad el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el

respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). En el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y XXXX, identificado con el número 8848. Tampoco se discute

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA que el 22 de junio de 2012, desde la mencionada cuenta de ahorros, se realizaron tres (3) transacciones a través de la sucursal virtual del banco demandado por un valor total de $896.084. En esta medida, para desatar la presente litis habrá de analizarse la situación antes descrita en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió el incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por la demandante, en virtud del contrato de cuenta de ahorros, el cual, como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria –hoy Financiera de Colombia, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Para efectos de soportar sus afirmaciones en relación con la ausencia de responsabilidad de su parte, el Banco demandado allegó el REGLAMENTO DE USO BANCA MÓVIL XXXX obrante a folio 58, en cuyo numeral 2.13 se establece que: “Además de las obligaciones contenidas en el presente Reglamento y en los convenios o reglamentos que regulan cada producto o servicio, el

Cliente se obliga específicamente a: … 2.13.3) No permitir que terceras personas conozcan la clave de acceso asignada por el Cliente para este servicio ni operen el Servicio… los cuales una vez el Cliente se haya inscrito al servicio Banca Móvil son personales e intransferibles… 2.13.4) Seguir las recomendaciones formuladas por el Operador y el Banco en cuanto a forma de operar y seguridades del servicio Banca Móvil”. Adicionalmente en el literal A) de la CERTIFICACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS RECIBIDOS, suscrita por la demandante y obrante a folio 59, se indica: “Declaro que el Banco me ha entregado copia de los reglamentos correspondientes al (a los) producto (s) y/o servicio (s) solicitado (s) y que me ha informado las características, derechos, obligaciones… aspectos todos éstos que he comprendido y acepto”. En el presente caso el XXXX a través de su portal, al cual tenía acceso de manera frecuente la demandante, quien afirmó hacer uso de este canal para sus transacciones, realizó las siguientes recomendaciones de seguridad con el fin de que sus clientes prevengan fraudes (https://www.XXXX.com.co/wps/portal/XXXX/pie-pagina/recomendaciones-de-seguridad/internet), así: “Para que tus transacciones siempre estén seguras, ten en cuenta los siguientes concejos (sic): Evita hacer operaciones bancarias desde computadores públicos o desconocidos como, cafés internet, aeropuertos, hoteles o universidades. Crea o cambia todas tus contraseñas con símbolos, números, mayúsculas y minúsculas y procura cambiarlas periódicamente. Crea o cambia todas tus contraseñas con símbolos, números, mayúsculas y minúsculas y

procura cambiarlas periódicamente . Sobre la atención de dichos deberes manifestó la entidad demandada en el escrito de contestación de la demanda que “la demandante incumplió con los deberes y obligaciones de cambiar las claves cada mes, para evitar ser víctima de fraudes. No siguió los mecanismos de alerta de seguridad establecidos, es decir no creó la generación de alertas vía teléfono y o correo electrónico y lo más importante es que no siguió la recomendación de transar desde un solo computador seguro, ya que de la bitácora se desprende que aparecen 52 direcciones IP, desde las cuales ingresó la demandante al portal del banco” (fl. 35) No obstante lo anterior, esta Delegatura encuentra desvirtuado tal incumplimiento teniendo en cuenta los medios probatorios que se relacionan a continuación: (i) Dentro del mismo escrito de contestación de la demanda se menciona que la demandante presenta 4 cambios por olvido de contraseña efectuados los días 11 y 15 de febrero, 14 de marzo y 25 de abril de 2012 (fl. 34), hecho que se encuentra corroborado por el cuadro de descripción del log transaccional obrante a folio 67 del expediente en donde se relacionan 4 transacciones por olvido de contraseña. (ii) Menciona además el mismo escrito de contestación que “Cliente presenta inscripción a notificaciones a celular para la cuenta No8848 desde el 13-01-2012 para el celular Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 3115664760, y según log adjunto presenta inscripción a notificaciones a celular para la cuenta No. 8848 desde el 13-01-2012 para el celular No. 3164349628” (fl. 34), hecho que se confirma con el documento aportado por el banco y obrante a folio 111 que da cuenta de los mensajes de texto enviados al celular 3164349628 de la demandante. (iii) Adicionalmente y contrario a lo manifestado en el escrito de contestación de demanda, según el cual, “Para la bitácora del 11/02/2012 hasta 09/07/2012, la demandante ha realizado 51 ingresos al portal desde 20 IP diferentes” (fl. 34), o 52 como se afirma al folio 35, lo que pretende acreditar con el cuadro de descripción del log transaccional obrante a folio 66 del expediente en donde se relacionan las 20 direcciones IP utilizadas por la cliente. Sin embargo revisado el mismo log transaccional obrante a folios 68 a 76, se observa que tal manifestación parte de operaciones realizadas con posterioridad a las objetadas en la demanda, por lo que, revisando solo las anteriores a las mismas, 22 de junio de 2012, se reduce de 20 a 7 el número de direcciones IP utilizadas por la demandante para realizar operaciones por internet. Por lo expuesto, esta Delegatura encuentra que la demandante sí cambió sus claves de manera regular, al punto que el mismo apoderado del Banco demandado requirió en el interrogatorio a la demandante para saber las razones por las cuales había procedido al cambio; así mismo, el

supuesto fáctico de las excepciones en cuanto al número de IPS a través de las cuales se accedió al canal, no encuentra el respaldo probatorio que permita afirmar que tal situación evidencie un incumplimiento contractual, razón por la cual se declararán no probadas las excepciones denominadas por la pasiva como: “EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA DEMANDANTE DERIVADAS DEL CONTRATO DE CUENTA BANCA MÓVIL Y CULPA DE LA

DEMANDANTE” y “PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”.

Corresponde ahora analizar la conducta de la demandada para lo cual se advierte que como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En tal sentido, de cara al hábito transaccional de la demandante, el representante legal del banco demandado en el interrogatorio manifestó: “Si se encontraban dentro de su perfil transaccional y

esa fue la razón por la cual no se alertaron” (minuto 47:50 del audio, folio 113). “… correspondían el canal, el monto de la transacción y el tipo de pagos que se estaban haciendo, pagos PSE, montos digamos que estaban, uno de ellos estaba $220.000 pues la cliente incluso lo ha manifestado que hacía pagos por unas cifras similares. Sin embargo el de quinientos y pico mil pesos no estaba dentro de los parámetros pero digamos que no tenía límites, la demandante, la cliente no había establecido montos límites luego este estaba dentro de los montos estándar para el banco que eran pagos PSE algo así como 10 millones, entonces no se alerta, porque si hubiera ocurrido una segunda transacción por un monto superior a $500.000 pues ahí si se habría generado una alerta, pero esta era la primera operación y la primera operación no crea un parámetro o un perfil”. ( a partir del minuto 48:09 del audio) No obstante, revisado el log transaccional aportado, correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de febrero y el 9 de julio de 2012 (fls. 68 a 77), se puede advertir que:  Para los 4 meses y 11 días anteriores a las operaciones objetadas, si bien la cliente presenta un gran número de ingresos a la sucursal virtual desde 7 diferentes direcciones IP, la gran mayoría de las operaciones transadas no tenían carácter monetario.  Durante el referido lapso, la demandante sólo realizó 15 operaciones monetarias en la sucursal virtual y todas ellas no superaron los $150.000. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA  En el mes de febrero, se registraron 24 ingresos a la sucursal virtual, efectuados desde 2 direcciones IP diferentes, pero solo dos operaciones monetarias por valor de $20.683 cada una.  Para el mes de marzo se reportan 13 ingresos a la sucursal virtual desde las mismas 2 direcciones IP, pero solo 1 operación monetaria por valor de $16.500.  Para el mes de abril se reportan 49 ingresos a la sucursal virtual desde 3 direcciones IP diferentes, pero solo 3 operaciones monetarias por valores de $27.600, $16.500 y $55.200.  Para el mes de mayo se reportan 21 ingresos a la sucursal virtual desde la misma dirección IP, pero solo 2 operaciones monetarias por valores de $20.300 y $20.673.  Del 1 al 21 de junio de 2012, esto es, un día antes de la celebración de las operaciones objetadas, aparecen 97 ingresos a la sucursal virtual desde 3 direcciones IP diferentes, de las cuales 7 corresponden a operaciones monetarias así: 4 por $148.950, 2 por $16.500 y una por $169.760.  El 22 de junio, día en que se realizaron las 3 transacciones objetadas por valores de $553.800, $322.284 y $20.000, se presentaron 41 ingresos a sucursal virtual desde 2 direcciones IP diferentes. De lo anterior resulta claro entonces que, si bien las transacciones monetarias efectuadas en la

sucursal virtual del Banco, por valores inferiores a $150.000, resultaban usuales dentro del perfil transaccional de la cliente, no ocurre lo mismo respecto de aquellas que se realizaron por valores superiores, ni mucho menos puede tildarse de habitual el hecho de haberse presentado un total de 41 ingresos a la sucursal virtual en tan solo 1 día (22 de junio), circunstancias que, a juicio de esta Delegatura, no podían pasar desapercibidas ante el banco depositario de los dineros de la demandante y que han debido generar alarma en sus sistemas de información que le permitieran alertar y confirmar si era su cliente quien estaba ingresando a la sucursal virtual, de acuerdo a los procedimientos que tuviere fijados para cumplir la finalidad de evitar la realización de los riesgos propios de la actividad bancaria por el uso del canal transaccional que pone a disposición de sus clientes. Ciertamente, dichas circunstancias esto es, tanto el monto de las transacciones como la frecuencia de ingresos a la sucursal virtual en tan corto lapso, han debido aparejar la adopción de medidas idóneas para evitar la defraudación de la cuenta del cliente, pues de conformidad con lo previsto en la Circular Externa 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera, en desarrollo de los criterios de seguridad y calidad, es su deber (i) “establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.12), y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos

para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (Num. 3.1.13). Ahora bien, respecto a lo manifestado por la entidad demandada en su escrito de contestación de la demanda en punto a afirmar que las operaciones se encuentran dentro del perfil transaccional por cuanto “De la bitácora se desprende que la demandante ingresó al portal de internet el 7 de noviembre de 2008 y que se inscribió la cuenta de ahorro el 13 de enero de 2013, no cambió los topes de las transacciones quiere decir lo anterior que conforme a lo pactado los topes para las operaciones por canales electrónicos son los generales que constan en el formato inscripción notificaciones que adjunto, que para la fecha de los hechos corresponde a $99999999999” (folio 39), esta Delegatura debe precisar que de acuerdo con la certificación de productos recibidos (fl. 59) así como lo manifestado por la demandante en el escrito mediante el cual descorrió traslado de las pruebas aportadas en diligencia del pasado 17 de septiembre (fl.117), el contrato de cuenta de ahorros materia de la presente litis, es el celebrado el 13 de enero de 2012, motivo por el cual no pudieron efectuarse ingresos a internet con anterioridad a dicha fecha y, adicionalmente el hecho de que la demandante no hubiera creado topes para sus transacciones por internet, no puede Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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implicar que las operaciones celebradas por cuantía inferior a la permitida por el sistema de la entidad, pueda considerarse como usual dentro de un perfil transaccional, pues tal conclusión dejaría vacía la finalidad para la cual se establecieron los requerimientos mínimos de seguridad ya citados y expuesta la actividad financiera a la consumación de los riesgos que le son propios. Así las cosas y por virtud de lo expuesto, se declarará como no probada la excepción denominada por la pasiva como: “LAS OPERACIONES REALIZADAS SÍ CUMPLEN CON EL PERFIL

TRANSACCIONAL”.

Sobre lo expuesto en precedencia esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, posición contractual, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas de guarda, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de

2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando en su artículo 5° un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”.

Adicionalmente y pese a lo manifestado por la entidad vigilada respecto a que “Para la fecha de los

hechos el Banco tiene implementado el mecanismo de seguridad de una segunda clave denominada OTP para realizar transferencias monetarias. En el presente caso, la demandante solicitó las OTP y estas fueron enviadas por el banco al celular registrado, según consta en el formato adjunto” (fl. 34), encuentra esta Delegatura que el banco no demostró haber enviado los citados mensajes toda vez que el documento aportado como contentivo de los mismos y obrante a folio 111, no posee registros correspondientes al 22 de junio de 2012, fecha en la cual se efectuaron las transacciones objetadas, conducta que resulta censurable si además se tiene en cuenta que el funcionario SAMUEL ANDRÉS CÓRDOBA JIMÉNEZ, funcionario de la Dirección de Seguridad de la Información del XXXX, manifestó en testimonio practicado el pasado 17 de septiembre: “En este caso se tuvieron que haber disparado por lo menos 3 alertas de OTP tanto a celular como a correo… más que información que se ha generado, una OTP notifica al cliente que se están generando algún tipo de transacciones o solicitud de clave temporal” (1:31:34 del audio correspondiente, fl. 113). Con base en las anteriores consideraciones se declarará como no probadas las excepciones denominadas por la pasiva como: “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA BANCA MÓVIL POR EL XXXX”, “CUMPLIMIENTO DEL XXXX DE LA SEGURIDAD Y CALIDAD DE LA INFORMACIÓN,“CUMPLIMIENTO DE REQUERIMIENTOS DE SEGURIDAD POR PARTE DEL BANCO DEMANDADO” e “INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL QUE SE LE

IMPUTA A LA ENTIDAD FINANCIERA DEMANDADA”.

Bajo este entendido, se condenará al XXXX a reintegrar a la demandante XXXX, la suma de

$896.084, equivalente a las transacciones efectuadas el 22 de junio de 2012. De otra parte, siendo que en el libelo se solicitó igualmente el pago de intereses moratorios, comoquiera que no hay un hecho constitutivo de la mora, toda vez que sólo hasta el presente pronunciamiento se realiza la declaración solicitada, no se accederá a su pago. Ocurre lo mismo con la suma de $1.781.325,76 por concepto de traslados a las entidades para efectuar la reclamación, tiempo destinado para realizar las demandas, impuestos y demora en pagos por deudas adquiridas con Bancolombia y Movistar, por cuanto si bien se enunció en la demanda las razones de su eventual proceder, lo cierto es que no se acreditó en el plenario que tales conceptos se hubieren ca