SFC - Interés público de la actividad financiera, Incumplimiento de las obligaciones del contrato de cuenta de ahorros, obligación de cambiar la c id2013-0318

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del 23 de octubre de la misma anualidad, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la diligencia Gloria Lucía Cabieles Caro profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos

57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX, el 25 de junio de 2013 (fls. 1 a 7), en procura de que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $2.200.000 que corresponden a $1.719.880 sustraídos de su cuenta de ahorros el 13 de junio de 2012, junto con $480.120 por concepto de indemnización por tiempo, viáticos, gastos administrativos que se le han generado y que han perjudicado su vida laboral y personal. Como soporte de sus pretensiones expuso que el 13 de junio de 2012 ingresó al canal virtual del XXXX para consultar su saldo y realizar una transacción por internet y se percató de que se habían efectuado 5 pagos a través del PSE que no había autorizado, por lo que el 14 de junio de 2012, informó al banco lo sucedido y solicitó el reintegro de los dineros sustraídos a lo que el banco le informó que las claves son secretas y que teniendo en cuenta que fueron utilizados los elementos de seguridad exigidos por el Banco para la realización de transacciones por los diferentes canales electrónicos con los que cuenta, no se encuentran elementos que permitan atender favorablemente la solicitud de reintegro. Mediante providencia de fecha 2 de julio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 32), la cual se ordenó notificar a XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptó la existencia del contrato de cuenta de ahorros y propuso las excepciones de mérito que denominó:

1. “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”,

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2. “Cumplimiento del XXXX en la Seguridad y Calidad de la Información”, 3. “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante” 4. “Hecho de un Tercero e ilegitimidad en la parte pasiva” 5. “Excepción Genérica” (fls. 42 a 55). Como soporte de sus defensas, señaló que el cliente no cumplió con las recomendaciones de seguridad puestas a su disposición por el banco, que no realizó cambio de clave de acuerdo a los deberes mínimos de cuidado aumentando así la probabilidad de pérdida de confidencialidad de su clave, y por ende, la pérdida de la integridad de su información personal y financiera, que existe entonces incumplimiento contractual, culpa del demandante y descuido permanente en el manejo de su clave para la utilización del portal transaccional y una omisión clara a las recomendaciones de seguridad permanentemente mencionadas para el manejo de los canales electrónicos, que es usuario permanente del portal transaccional, que las transacciones objetadas corresponden a diversos pagos y por ello monitoreo transaccional no llegó a alertarlas porque eran por diversos conceptos, que el cliente no contaba con servicio como alertas a celular, medida que si se hubiera registrado, hubiera podido alertar al banco para evitar las transacciones de las 16:32 p.m., que con

relación a las claves OTP se requiere tener el usuario y contraseña del cliente y contestar las preguntas autogestionables, que las mismas se generaron sin novedad lo que presume un proceso de autenticación válido, que las mismas no se encontraban vencidas como lo manifestó el demandante en el libelo y que si las operaciones objetadas en las que se utilizaron las claves del demandante que son personales e intransferibles no fueron realizadas por él mismo, las realizó un tercero delincuente y por tanto quien debe devolver el dinero no es el banco sino los beneficiarios de las transacciones ejecutadas. Surtido el traslado de las excepciones, la parte actora se manifestó mediante escrito del 8 de agosto de 2013 (fls. 74 a 76), en el que expresa entre otros que las transacciones se realizaron con claves vencidas, que sí es usuario del servicio de notificación a celular como lo puede soportar con su teléfono, que en el caso de las transacciones objetadas no le llegaron los mensajes, y respecto del monitoreo de transacciones inusuales que el 99% de sus operaciones en internet fueron pagos por PSE y que nunca había realizado pagos de impuestos o servicios públicos como las operaciones objetadas. Así las cosas, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 23 de octubre (fl. 82). Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, cerrado el cual, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero y, XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura establecer si los cinco (5) pagos realizados el día 13 de junio de 2012, con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX comprometen la responsabilidad contractual del XXXX

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Para su resolución, esta Delegatura avocará de manera general el contrato de depósito en cuenta

de ahorros y su régimen de responsabilidad, lo cual permitirá la resolución del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad.

Previo a abordar la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del Consumidor. En el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre XXXX y el XXXX; como tampoco, que el día 13 de junio de 2012 se realizaron de manera virtual 5 pagos con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $1.719.880. Por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe

cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales,

especialmente cuando son las mismas entidades quienes en desarrollo de avances tecnológicos ponen a disposición de sus consumidores canales electrónicos, cuya seguridad y calidad debe garantizarse. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido, al igual que las que imponen cargas, deberes y obligaciones que contribuyen, refuerzan o cualifican la obligación principal. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se

beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta y la especial protección a consumidores y usuarios previstas en los artículos 78 y 335 de la Constitución Política, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones

que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Bajo los anteriores presupuestos se abordará el estudio del caso puesto en conocimiento de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales.

4. Consideraciones sobre el caso concreto Como se precisó anteriormente, el banco es responsable frente al depositario por el desembolso o entrega que haga de los recursos consignados -o a disposición del cliente-, a persona distinta del titular de la cuenta, su mandatario o el beneficiario de la orden de pago, o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso, XXXX rechazó las transacciones que a través de internet cursaron, con cargo a su

cuenta de ahorros, el día indicado, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado. Para efectos de soportar sus afirmaciones en relación con la ausencia de responsabilidad de su parte, el Banco demandado allegó el REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MÓVIL, el cual según lo afirmó el representante legal de la entidad demandada resulta aplicable a la cuenta del señor XXXX, por cuanto corresponde a la versión del año 2008 año en el cual según consta en documento de Certificación de Productos recibidos Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA obrante a folio 103, fue abierta la cuenta del demandante y que en su numeral 26.4 establece: “Asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes”. (fl. 96 vto). Adicionalmente en la misma CERTIFICACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS RECIBIDOS, ya citada, se indica: “Declaro que recibí a satisfacción los productos y servicios relacionados, así como los reglamentos para su manejo cuyas cláusulas y condiciones corresponden a las que he

contratado con el Banco y me obligo en todas y cada una de sus partes.” En el presente caso el XXXX a través de su portal, al cual tenía acceso de manera frecuente el demandante, quien afirmó hacer uso de este canal para sus transacciones, realizó las siguientes recomendaciones de seguridad con el fin de que sus clientes prevengan fraudes (https://www.XXXX.com.co/wps/portal/XXXX/pie-pagina/recomendaciones-de-seguridad/internet), así: “Para que tus transacciones siempre estén seguras, ten en cuenta los siguientes consejos: Evita hacer operaciones bancarias desde computadores públicos o desconocidos como, cafés internet, aeropuertos, hoteles o universidades. Crea o cambia todas tus contraseñas con símbolos, números, mayúsculas y minúsculas y procura cambiarlas periódicamente . Sobre la atención de dichos deberes manifestó la entidad demandada en el escrito de contestación de la demanda que “la demandante no realizó cambio de clave de acuerdo con los deberes mínimos de cuidado, aumentando así la probabilidad de pérdida de la confidencialidad de su clave y por ende la pérdida de la integridad de su información, existe entonces incumplimiento contractual, culpa del demandante y descuido permanente en el manejo de su clave para la utilización del portal transaccional y una omisión clara a las recomendaciones de seguridad y permanentemente mencionadas para el manejo de los canales electrónicos”. (fl. 51) Lo anterior aunado al hecho de que el representante legal del Banco manifestó que en el perfil transaccional se observaban un total de 2753 direcciones IP distintas, desde donde el demandante realizaba sus operaciones, lo que reflejaba la utilización de diferentes equipos portátiles, aportando

en tal sentido el documento obrante a folios 84 y 85. No obstante lo anterior, esta Delegatura encuentra desvirtuado parcialmente tal incumplimiento teniendo en cuenta los medios probatorios que se relacionan a continuación: (i) Dentro del mismo escrito de contestación de la demanda se menciona que el demandante presenta 1 cambio por olvido de contraseña efectuado el día 20 de febrero de 2012 (fl 50), y en documento aportado en diligencia de interrogatorio se relacionan además del anterior cambio, 4 cambios más los días 4 de enero, 14 de abril y 25 de junio de 2011 y 9 de marzo de 2012 (fl. 86 vuelto). (ii) Adicionalmente y contrario a lo manifestado por el representante legal al inicio de esta audiencia según lo cual se registraban 2753 direcciones IP utilizadas por el cliente, para lo que aportó el documento obrante a folios 84 y 85, se observa que tal manifestación no corresponde con el documento aportado toda vez que el total general allí registrado no es de las direcciones IP sino el de las operaciones efectuadas, pues el total de direcciones IP es de 149, lo cual se corrobora a su vez con el documento Login aportado en la misma oportunidad y obrante a folios 89 a 91 en donde se relacionan y enumeran las direcciones IP las cuales se encuentran totalizadas en 149. Por lo expuesto, esta Delegatura encuentra que el demandante si bien cambiaba su clave regularmente, no lo hacía dentro del término pactado en el contrato, esto es, una vez al mes, generándose por tanto un incumplimiento contractual de su parte, conclusión que no resulta

aplicable al número de IPS a través de las cuales se accedió al canal, ni a la utilización por parte del demandante de un café internet para la realización de consultas, como lo manifestó en el interrogatorio de parte (min 22:40 del audio obrante a folio 101), por cuanto no se ha acreditado en el proceso que tales circunstancias, constituyeran un incumplimiento contractual, toda vez que dichas conductas solo tienen el carácter de “recomendaciones o consejos” que imparte el banco a Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA sus clientes para minimizar riesgos, pero que se reitera, no tienen el alcance de constituirse en obligaciones contractuales, razón por la cual se declarará como probada parcialmente la excepción denominada por la pasiva como: “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”. Corresponde ahora analizar la conducta de la demandada para lo cual se advierte que como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas, nutriendo, además el contenido obligacional propio del contrato. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de

elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En tal sentido y de cara a establecer los hábitos transaccionales del señor XXXX, y la existencia del servicio de notificación de transacciones por mensajes de texto a su celular, el Despacho, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, ordenó al demandado aportar el “log transaccional” del actor, así como certificación sobre si para el mes de junio de 2012 y meses anteriores el demandante tenía activo el servicio de notificación a celular a pesar de lo cual, el XXXX no aportó las pruebas documentales indicadas dispuestas para conocer de manera completa el record transaccional del actor, así como los servicios por él registrados. Obran sin embargo, la declaración del señor XXXX, rendida en el interrogatorio practicado, quien reconoció haber realizado operaciones monetarias por internet con cargo a su cuenta de ahorros pero ninguna de pago de servicios públicos ni impuestos y quien afirmó que a pesar de contar con el servicio de notificación a su celular, los mensajes nunca le llegaron (Cd. mins: 22:40 a 24:40 fl. 101). En estas condiciones, a pesar de que no fueron allegadas las pruebas indicadas, el Despacho dará plena credibilidad al dicho del actor en la medida que la renuencia del XXXX en aportar las pruebas documentales a su disposición, al tenor de lo previsto en numeral 6

del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un indicio en su contra; ahora bien, si se dijera que la afirmación del actor y el indicio derivado de la conducta de la parte demandada son insuficientes para dar credibilidad a lo aseverado por el demandante, baste significar que la duda -que en tal evento se generaríadebe ser decidida a favor del consumidor en aplicación al principio pro consumatore contenido en el artículo 4° de la Ley 1480 de 2011. Lo anterior aunado al hecho de que en el documento aportado por el representante legal de la demandada al inicio de esta audiencia titulado HÁBITO TRANSACCIONAL: XXXX, (fl. 89) se describen las transacciones realizadas por el actor y se relacionan una operación de Pagar un impuesto y 4 de Pagar una factura, lo que evidenciaría que las 5 transacciones objetadas por el demandante de pago de 4 facturas y de un impuesto, constituyen las únicas de esta modalidad por él efectuadas. Así mismo por cuanto de cara al hábito transaccional del demandante, el representante legal del banco demandado en el interrogatorio manifestó: “Tenía transacciones de entre mil pesos y como lo manifestó incluso el demandante en su declaración hasta por 5 y 6 millones, luego por montos las transacciones no reconocidas estaban dentro del perfil transaccional del cliente (minuto 55:00 del audio, folio 101). Indagado sobre el tipo de transacciones manifestó: “Servicios públicos e impuestos creo que no, pero no tengo la certeza” (minuto 56:10 del audio) y en el mismo sentido, el testigo XXXX, Analista de Seguridad de la Información del XXXX afirmó: “El cliente genera constantemente transacciones por internet de pagos, pues lo que pude revisar de una base de un

año y medio atrás, se hacían pagos de tipo PSE, es lo que me acuerdo ahorita y pues consultas de saldo normal. Digamos que para ese caso habría que centrarse de pronto es en el movimiento de pago de facturas, si no estoy mal creo que facturas si no se habían hecho, eran los primeros” (2 horas 05:30 del audio, folio 101) Ahora bien, respecto de la vigencia de las claves OTP que según el propio dicho de la demandada debían ser utilizadas solo por una vez y dentro de los 99 minutos siguientes a su generación (minuto 58:01 del audio, folio 101), esta Delegatura encuentra que de acuerdo con la relación de claves OTP creadas el 13 de junio de 2012, para la cuenta del demandante, obrantes a folios 52 y Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 92 y con la relación de las operaciones objetadas (fl. 52), la operación registrada a las 13:47 no fue efectuada dentro de la vigencia de ninguna de las claves, como se observa a continuación: Hora Hora celebración de Hora vencimiento de operaciones OTP creación la clave objetadas 28519392 11:06 12:42 26522507 11:17 12:56 67708314 13:42 15:21 13:45 90404878 13:51 15:30 13:53 18472404 13:56 15.35 13:57 16136215 14:24 16:03 43499668 16:29 18:08 16:32

Lo anterior, contrario a lo manifestado por la entidad vigilada respecto a que “No es cierto la afirmación del demandante donde menciona que se utilizaron claves vencidas para la realización de las transacciones (fl. 42), reiterado por parte del representante legal en el interrogatorio surtido al inicio de esta audiencia: “No hay ninguna clave OTP que haya sido utilizada después de los 99 minutos, ni ninguna transacción que no hubiera tenido clave OTP en las que se reclaman” (fl. 34). Puestas de esta manera las cosas, concluye esta Delegatura que el señor XXXX quedó desprovisto de unos dineros cuya custodia estaba a cargo del XXXX, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera cuando se habilita realizar operaciones monetarias a través de canales como internet, el cual de acuerdo con el análisis de responsabilidad efectuado y que se expuso en párrafos iniciales, solo lo debe asumir el consumidor financiero cuando se acredite que ha faltado a sus deberes contractuales de cuidado y custodia. En el presente caso, ha quedado acreditado que si bien se afectó el deber de cuidado al no realizarse el cambio regular de la clave de acuerdo con los reglamentos aplicables al contrato celebrado por el señor XXXX, tal circunstancia no resulta determinante, frente a las situaciones imputables al Banco demandado, lo que conlleva que no puedan alcanzar prosperidad las excepciones que la pasiva denominó “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada” y “Cumplimiento del XXXX en la Seguridad y Calidad de la Información”, y tampoco se encuentran elementos para declarar, en uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo

306 del Código de Procedimiento Civil al juzgador, hechos constitutivos de alguna otra excepción. Por otra parte, la excepción denominada “Hecho de un tercero e Ilegitimidad de la parte pasiva” según la cual “Existe prueba dentro del expediente que el fraude lo realizó un tercero contractualmente ajeno a la relación contractual que se debate, haciendo que se reúna las características de la causa extraña como eximente de responsabilidad que reviste las características de imprevisible e irresistible al demandado”, igualmente está llamada al fracaso, toda vez que la indebida intromisión informática es un riesgo al que está sujeta la actividad financiera (Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, expediente 2010-00320-00), por lo que su realización no resultaría un evento externo, ajeno o extraño a la actividad bancaria, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria. Basten las anteriores consideraciones para concluir que el XXXX es responsable por los retiros reclamados y no reconocidos por el actor, responsabilidad que se encuentra atenuada por la actuación culposa del demandante de no cambiar las claves con la frecuencia pactada en el contrato a