SFC - Interés público de la actividad financiera. Incumplimiento de las obligaciones del contrato de cuenta de ahorros, artículo 1398 del código d id2013-0587

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los cuatro (4) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado trece (13) de febrero, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la audiencia Gloria Lucía Cabieles Caro, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

La señora XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $700.000 que le fue sustraída el 27 de abril de 2013 de su cuenta de ahorros “inscrita” en la sucursal de Ubaté. Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de una cuenta de ahorros del XXXX, que el 27 de abril de 2013, se encontraba en su finca ubicada en el municipio de Coper – Boyacá, cuando a las 6:34 a.m. le llegó un mensaje de texto a su celular informándole de una consulta de saldo efectuada en su cuenta 1529 con la tarjeta terminada en 3824. Manifestó que inmediatamente llamó por celular a la línea del banco XXXX para informarle que estaban realizando un movimiento en su cuenta y que no era ella quien la hacía, y que mientras el funcionario le realizaba “una entrevista”, le fueron comunicados dos retiros por $ 400.000 y $300.000, pese a que de manera angustiada reclamaba: “Señor, me van a seguir sacando más dinero”. Indicó que la llamada concluyó con el bloqueo de la tarjeta y que el 29 de abril de 2013 se acercó a la oficina de Ubaté donde está radicada su cuenta, entregó la tarjeta bloqueada, que le expidieron una nueva y que el 30 de abril de 2013 le llegó a su correo la respuesta del Banco donde le informan que los retiros fueron efectuados en un cajero de Davivienda ubicado en la Calle 8 Sur No. 34 A 06 de Bogotá y que el Banco no encontró ninguna anomalía en los retiros

efectuados motivo por el cual no podía atender su solicitud de reintegro. Mediante providencia de fecha veintidós (22) de octubre de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA contestó argumentando que dio cumplimiento al contrato suscrito entre las partes, que observó todos los procedimientos de seguridad implementados en sus sistemas para tramitar las operaciones que fueron efectuadas mediante las claves e información personal de la demandante con su autorización o porque reveló descuidadamente su información, ya que no puede explicarse de otra manera que los retiros hubieran cursado exitosamente, lo que demuestra el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandante de cuidar y vigilar la tarjeta débito y sus claves personales y no revelar o no permitir que terceros se enteren de ellas, motivo por el cual es palmaria la ausencia de los presupuestos axiológicos de responsabilidad civil contractual. Manifiesta además la entidad demandada que si la actora considera que terceros inescrupulosos se apoderaron de su información personal, son estos terceros y no el Banco los llamados a responder por los perjuicios ocasionados toda vez que la entidad ha cumplido cabalmente con sus obligaciones y que tanto ella como sus funcionarios actuaron de buena fe en la ejecución del contrato. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó: “Cumplimiento contractual de XXXX Colombia”, “Culpa exclusiva de la víctima”, “Ausencia de los

presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “Culpa de terceros ajenos al Banco”, “Buena fe del Banco XXXX Colombia y de sus funcionarios”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y la contestación.

II. CONSIDERACIONES En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de

nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre XXXX y el XXXX; tampoco, que el día 27 de abril de 2013 se realizaron dos retiros por cajero automático con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $700.000, operaciones que fueron notificadas mediante mensaje de texto al celular de la actora, quien procedió a solicitar el bloqueo de la cuenta, aspectos que las partes dieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio. Adicionalmente se encuentra acreditado que la accionante podía realizar transacciones del tipo de las disputadas, dado que la entidad le había suministrado una tarjeta para tal efecto y la demandante con anterioridad había hecho disposición de los recursos depositados en la cuenta a través de cajeros automáticos. Así las cosas, corresponde a la Delegatura dilucidar si las transacciones realizadas con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante y que esta desconoce haber efectuado, constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX, quien, como parte del contrato está llamado a atender las reclamaciones de su cliente, razón que conlleva desde ya la negación de prosperidad de la excepción que ha sido denominada como “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. Previo a abordar los aspectos normativos y jurisprudenciales que enmarcan la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del Consumidor. Sea lo primero precisar, que por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). En ese sentido, por tratarse de un depósito irregular, el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”, o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran

incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, y más recientemente en sentencia T-585 de 2013 con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla según la cual: “conforme lo ha expuesto esta Corporación, la función bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, como quiera que el artículo 335 superior califica dicha actividad como de interés público por lo que se orienta a la búsqueda del interés general. La referida disposición constitucional también restringe el acceso a la prestación de los servicios financieros en la medida en que exige la autorización previa del estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública en el servicio”. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, se analizarán las pruebas recaudadas, bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, en punto a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar. Al respecto, aunque la custodia, cuidado y seguridad de la tarjeta y clave transaccionales corresponden a la demandante por encontrarse dentro de su órbita de control y dominio, tal aspecto no releva ni dispensa a la entidad financiera de su obligación de custodiar de manera satisfactoria los recursos entregados adoptando todas las medidas pertinentes para que la ejecución del contrato se alcance con plena normalidad, en línea de lo cual se ha establecido la obligación a cargo del Banco de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso

de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional que refleje las rutinas en el uso de los productos y que permita el bloqueo de los canales o de instrumentos cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente (numeral 3.1.12 Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia), al igual que para proceder a la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. ibídem). Para establecer las costumbres transaccionales del demandante, el Despacho, interrogó al respecto al representante legal de la entidad demandada quien manifestó: “Puntualmente no puedo hablarle del hábito transaccional pues no he tenido acceso a los extractos de sus cuentas durante todo este tiempo, pero lo cierto es que ha sido absolutamente normal que ella retire dinero de su cuenta a través de la utilización de su tarjeta débito y su clave”, sin hacer referencia alguna a montos, lugares u horarios (a partir de las 15:31:15 horas del cd obrante a folio 78); luego, respecto del promedio de transacciones mensuales de la demandante manifestó: “Desafortunadamente no puedo informarle ese promedio. Si la Delegatura lo estima pertinente podrían ordenar oficiar al banco para que le suministre los SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA extractos de un periodo determinado” (15:32:25 horas del audio) y luego manifestó: “No conozco el perfil transaccional de la señora Martha” (15:33:10 horas del audio). Las anteriores afirmaciones no

obstante que obraba en representación de la demandada, y conocía del objeto de la prueba, por lo que su renuencia a contestar igualmente será valorada por el Despacho. Para efectos de buscar la verdad de los hechos que se debaten y ante la renuencia del representante legal del Banco a responder, La Delegatura le ordenó al Banco aportar el log transaccional de la cuenta de la demandante para el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2012 y el 27 de abril de 2013, pese a lo cual la prueba tampoco fue aportada, lo que se valorará como indicio grave en contra de la entidad financiera demandada y se estará esta Delegatura a la afirmación de la demandante quien sobre el particular reconoció haber realizado operaciones monetarias por cajero automático, por montos como los de las transacciones objetadas (15:08:50 horas del audio), hecho que también puede corroborarse con el movimiento de cuenta del mes de abril de 2013, obrante a folio 69 en donde se registran 2 retiros por $400.000 cada uno, realizados el 9 de abril de 2013, lo que permite inferir que las transacciones objetadas se encontraban dentro de su perfil transaccional, por lo menos en cuanto a su cuantía y periodicidad. En el mismo sentido, es del caso subrayar que en procura de verificar las particularidades de la comunicación realizada por la demandante a la línea de atención al cliente de la entidad, así como la hora en que cursó y momento en que se hizo la solicitud de bloqueo, el Despacho ordenó que el Banco aportara copia de la llamada telefónica, a pesar de lo cual, el XXXX no aportó la prueba documental indicada. Sobre el preciso momento en el cual fue solicitado el bloqueo de la tarjeta

obra la manifestación de la demandante en el sentido de haberse comunicado a las 6:34 a.m. del mismo 27 de abril de 2013, una vez recibió el primer mensaje informándole de la consulta de su saldo. En estas condiciones, el Despacho dará plena credibilidad al dicho de la actora sobre el momento en que notició no estar realizando transacciones y solicitó el bloqueo del producto, situación que reiteró en los alegatos de conclusión, en la medida que la renuencia del XXXX en aportar la prueba documental a su disposición, al tenor de lo previsto en numeral 6 del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un indicio en su contra. En esta medida el bloqueo de la cuenta solicitado por la cliente no se realizó de manera oportuna por parte del XXXX pues solo se realizó con posterioridad a la realización de los retiros objetados y cuando además según el movimiento de la cuenta aportado (fl. 70) solo quedaba un saldo de $11.624, en consecuencia, el bloqueo devino ineficaz y contraría las obligaciones de seguridad y calidad que le resultaban exigibles. Así, el mecanismo para el bloqueo de cuentas cuando existan situaciones de hecho que lo ameriten -como es el caso de la solicitud expresa de la cliente en tal sentido-, implementado por la entidad para mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, no cumplió los propósitos para los cuales ha sido establecido. Ahora bien, en relación con el uso de la tecnología chip de la tarjeta débito de la demandante, si bien dicho mecanismo se constituye en un elemento de seguridad adicional, como lo manifestó el

testigo Gabriel Enrique Lasso, lo cierto es que no se encuentra acreditado en el proceso que la tarjeta además de tener dicho mecanismo se encontrara sin la banda magnética que le permitiera ser leída en cualquier dispositivo que no estuviera actualizado en lectura de chip, propósito en el que se viene trabajando con las entidades financieras desde la expedición de la Circular 042 de 2012, incorporada en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, en donde se estableció, entre otros, que las entidades, a más tardar el 1 de octubre de 2013, debían contar con cajeros electrónicos capaces de operar con este tipo de mecanismos. Adicionalmente, no se encuentra desvirtuado en el proceso que la demandante no estuviera en posesión de su plástico para el momento de la realización de las transacciones, momento en el cual se encontraba comunicada con el banco demandado, lo que le permitió entregarlo al Banco con posterioridad para su destrucción y obtención de una nueva tarjeta, circunstancia que permite inferir que no fue la tarjeta original la utilizada en las transacciones reclamadas, lo que confirma que la banda magnética que aún conservaba la tarjeta pudo ser objeto de copia. Así las cosas, en la medida que habiendo sido desconocidos por la titular los movimientos que se estaban efectuando en su cuenta, resulta contrario al patrón de diligencia que le corresponde SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA desplegar a la entidad financiera como profesional de la actividad y custodio de los recursos de la señora XXXX que cursaran los retiros reclamados, pues la manifestación que en ese momento hizo la demandante resultaba indicativa de que quien estaba disponiendo de los recursos depositados en la cuenta de ahorros carecía de la respectiva autorización, aspecto insoslayable en

atención a que el artículo 1398 del Código de Comercio hace al BANCO responsable “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”, por tanto, aun cuando como lo manifestó el apoderado de la demandada en los alegatos de conclusión debiere darse curso a un protocolo de seguridad para la identificación del titular de la cuenta, previo al bloqueo de productos a través de la línea de servicio al cliente con lo que la demandante llamó “entrevista”, en eventos como el que ocupa la atención del Despacho, la manifestación del cliente de congelar uno de sus productos, en virtud del principio de buena fe, de cara a la obligación que le asiste a la entidad de resguardar los recursos depositados por sus clientes, debe originar una oportuna intervención a efectos de evitar la defraudación, finalidad que debe orientar los protocolos y manuales de tal forma que se tornen estos en medios de seguridad y calidad y no en obstáculos que faciliten la consumación de defraudaciones en las depósitos de los consumidores. En esta medida, el importe de tales operaciones debe ser asumido por la entidad bancaria, por lo que frente a tales transacciones están llamadas al fracaso las excepciones “Cumplimiento contractual de XXXX Colombia”, “Ausencia de los presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “Culpa de terceros ajenos al Banco” y “Culpa exclusiva de la víctima”. Respecto de la buena fe en la ejecución del contrato y especialmente en la atención de las órdenes electrónicas de retiro impartidas alegada por la demandada como fundamento de la excepción por ella propuesta, se advierte que dichas actuaciones, no constituyen eximentes de la

responsabilidad que le asiste en razón de la actividad que realiza, de manera profesional y masiva, sino un presupuesto mínimo de su ejercicio que no releva, libera ni excusa el cumplimiento de sus obligaciones contractuales ni de los deberes que paralelamente le asisten a la entidad, que como fue visto no acató, por lo que le corresponde asumir los riesgos correspondientes, que no puede trasladar a la consumidora financiera. Con fundamento en esta consideración, se declarará no probada la excepción denominada por la pasiva como “Buena fe del Banco XXXX Colombia y de sus funcionarios”. Finalmente, en cuanto a las costas del proceso, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena en tal sentido al no aparecer ellas causadas, de conformidad con el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En atención a las anteriores consideraciones, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas: “Cumplimiento contractual de XXXX Colombia”, “Culpa exclusiva de la víctima”, “Ausencia de los presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “Culpa de terceros ajenos al Banco”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Buena fe del Banco XXXX Colombia y de sus funcionarios”, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia. SEGUNDO. DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX de los perjuicios sufridos por la señora XXXX, con ocasión de los retiros que cursaron el 27 de abril de 2013 con cargo a los

recursos depositados en su cuenta de ahorros, en los términos de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a favor de la señora XXXX la suma total de SETECIENTOS MIL PESOS ($700.000). Dicho pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión en la cuenta de ahorros de la demandante. A partir del sexto día se generarán intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia se termina, disponiendo la suscripción del acta como aparece.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

MARÍA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ

LA PARTE DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO ESPECIAL DEL XXXX

XXXX