SFC - Interés público de la actividad financiera. Incumplimiento de las obligaciones del contrato de cuenta de ahorro. Procedimiento de entrega de id2012-0154

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL

SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los quince (15) días del mes de abril de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del pasado cinco (5) de marzo (fls. 147 a 149), esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1 Actuación procesal.

El señor XXXX, a través de apoderado, presentó demanda el 30 de noviembre de 2012 (fls. 1 a 83) pretendiendo la devolución de la suma correspondiente a 17 transacciones realizadas sin su autorización de la cuenta de ahorros de la cual es titular en el XXXX, junto con el reconocimiento de los perjuicios por el incumplimiento que ello generó frente a obligaciones adquiridas con ECOPETROL, los intereses causados y los gastos de abogado que a raíz de dichos retiros se hubieren generado, además de los perjuicios

morales correspondientes con tal situación. La demanda admitida mediante auto del 26 de diciembre (fl.95), notificada personalmente a la entidad accionada el 10 de enero de 2013 (fl. 103), y contestada por la entidad financiera demandada oportunamente aceptando unos hechos y negando otros, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo excepciones de mérito, frente a lo cual el demandante se pronunció con escrito radicado el 8 de febrero de 2013, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 5 de marzo de 2013 (fls. 147 a 149) y que concluye en la fecha, con el cierre de la etapa probatoria, alegatos de conclusión y la emisión del respectivo fallo. 1.2 Presupuestos procesales. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por el señor XXXX contra XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de depósito de cuenta de ahorros No. 43309 2002970, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en tanto

que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se encuentra vigente. Así mismo, no sobra precisar, que en aplicación del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por vía de excepción, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria y, por consiguiente, a prevención, a esta Superintendencia, a través de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, conocer de las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”, como es el caso de XXXX. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES. 2.1 Problema jurídico. ¿Es contractualmente responsable XXXX, por los 3 retiros y 3 compras efectuadas mediante tarjeta débito entre el 6 y el 26 de julio de 2011, por un valor total de $9.742.500, con cargo a la cuenta de ahorros del demandante y que éste desconoce haber realizado o autorizado, junto con los costos financieros generados?

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará en primer término

el régimen de responsabilidad de la actividad financiera; segundo, las obligaciones de las partes en el contrato de cuenta de ahorro para, finalmente, analizar el caso concreto. 2.2 El régimen de responsabilidad de la actividad financiera. A partir de la existencia del contrato de depósito de cuenta de ahorros suscrito entre las partes, se plantea la responsabilidad de XXXX por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por la realización de seis transacciones por valor total de $9.742.500, con cargo a la misma, durante el mes de julio de 2011, las cuales son desconocidas por su titular, por cuanto nunca recibió tarjeta débito para el manejo de su cuenta, operaciones que generaron el cobro de $61.518 por concepto de cuota de manejo, comisión y gravamen a los movimientos financieros, como se evidencia en el “Estado de Cuenta de Ahorros” del señor XXXX (fls. 34 y 35). De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso en la celebración de un contrato de cuenta de ahorros o depósito irregular de dinero, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contrato que como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”.

Para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable, de manera liminar debe hacerse referencia al artículo 335 de la Constitución Política, el cual califica la actividad financiera como de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que: “…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. No obstante, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a

aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00) en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010precisó:“…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…) ”.(Se destaca) De acuerdo con lo anterior, corresponde a XXXX acreditar, no solo que cumplió con las obligaciones contractuales pactadas, sino que, frente al retiro de los dineros recibidos

para su cuidado y custodia del demandante, de no haber sido realizados o autorizadas por éste, fue su acción u omisión la generadora del perjuicio que reclama. 2.3 Las obligaciones de las partes en el contrato de cuenta de ahorros En virtud del contrato de cuenta de ahorros el establecimiento faculta al cliente para realizar depósitos en dinero o cheque en su cuenta y consecuentemente realizar retiros de la misma, atribución que correlativamente obliga a la entidad y la convierte en deudora del cuentahabiente, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos permita las operaciones de retiro de aquellos, a través de los diferentes canales que la entidad financiera ofrece para tal efecto. Ahora bien, pese a su voluntariedad no puede perderse de vista que se trata de contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad que realiza la actividad financiera, para que sus clientes, a su elección, las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución, como en su operación, así como que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009).

2.3.1 Obligaciones para la entidad financiera: Frente al especial régimen de responsabilidad, dada la calidad de profesional experto que ofrece sus servicios de manera masiva y a través de un contrato de adhesión, como el que ocupa la atención de esta Delegatura, para el establecimiento de crédito surge el deber de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (se resalta y subraya), derechos del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 y que de conformidad con lo normado en el literal f) del mismo precepto, resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas y que deben observarse “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece el mismo canon normativo. Ahora bien, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal, que ponen a disposición de sus clientes y cuya implementación, es parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que

consecuentemente se beneficia, razón por la que pese a la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las entidades financieras pueden adoptar los procedimientos y mecanismos de seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Dentro del caso que ocupa la atención de esta Delegatura, se tiene que de acuerdo con el reglamento aportado por el XXXX, que se dice aplicable al contrato de cuenta de ahorros suscrito con el demandante, “REGLAMENTOCONTRATO DEPÓSITOS DE AHORROS” (folios 158 a 166), y el cual se puso en conocimiento del demandante, sin pronunciamiento alguno de su parte, se deja claro en su numeral 1.9, que tanto la tarjeta débito que se entrega para el manejo de la cuenta por parte del cuentahabiente, como su clave secreta, es “personal e intransferible”, lo que conlleva una obligación colateral del tarjetahabiente frente a la obligación del BANCO de custodiar los dineros recibidos en virtud de la confianza de tal manera que solo puedan ser retirados por quien es su titular o bajo su autorización. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO No se discute que el señor XXXX abrió la cuenta de ahorros 4330920 0297-0 en la oficina

de XXXX en Bahía Solano, pues de ello da fe el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes tanto en el hecho número 1 de la demanda (fl. 1), como en la contestación al mismo, obrante a folio 107 del expediente, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio (fl. 148). A partir de dicho contrato, la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta de ahorros con ocasión del contrato celebrado con el señor XXXX, y se constituyó en deudora de los mismos y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros recibidos en la respectiva cuenta, respondiendo por las erogaciones que éste autorizara a través de los diferentes canales puestos a su disposición, así como de la aplicación de los procedimientos establecidos, los cuales debían cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley e incorporadas por ésta al contrato, para evitar que se produjeran movimientos no autorizados en la cuenta del consumidor financiero. XXXX se opone a la acción promovida en su contra, para lo cual formuló las excepciones de mérito que denominó “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE NINGUNA SUMA CORRESPONDIENTE A INDEMNIZACIÓN, NI ACTUALIZACIÓN DE INTERESES” y “PROCEDIMIENTO REGLADO”, cuyo fundamento estriba en que el accionante está reclamando sumas correspondientes a un reintegro que no ha podido hacer efectivo XXXX, como consecuencia de la “renuencia del demandante en recibirlo”, ya que el banco le mantuvo informado sobre los trámites que al

interior de la entidad se adelantaban en procura del esclarecimiento de los hechos y finalmente autorizó el reintegro que se encuentra a disposición del demandante. Igualmente en lo que a la indemnización con ocasión del incumplimiento de un contrato de compra de acciones con Ecopetrol, aseguró que el mismo no le es imputable a XXXX dado que la suscripción del contrato de cuenta de ahorros con el demandante no lo convierte en garante de sus obligaciones, menos aún cuando a la fecha de tal incumplimiento contaba con un saldo que le permitía cumplirlas. De otra parte en lo que tiene que ver con el pago de honorarios, señaló que es importante tener en cuenta que para efectos de la reclamación no resulta exigible el derecho de postulación y por tanto la constitución de apoderado corresponde a la exclusiva voluntad del demandante y no a un requisito para efectos del reintegro solicitado. Por último menciona la apoderada de XXXX que al interior del banco se encuentra establecido el procedimiento a través del cual los clientes y/o usuarios pueden solicitar el reintegro de los valores, a través de la Circular Reglamentaria 035 de 2012. Procede el despacho entonces a estudiar las pretensiones de la demanda adoptando el orden en el cual fueron presentadas, así: 3.1 Los dineros sustraídos: Debe precisarse en primer término que, a pesar de que tanto en la demanda (fl. 01), como en el escrito de subsanación (fls. 91 a 93), se pretende la restitución de DOCE MILLONES DE PESOS ($12.000.000) por concepto de dineros sustraídos los días 6, 8, 12, 18, 25 y

26 de julio de 2011, de acuerdo con la información que reposa en el expediente dicha cuantía realmente asciende a NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL DIECIOCHO PESOS ($9.804.018), monto equivalente a las 17 transacciones que fueron realizadas mediante la utilización de tarjeta débito y a las cuales se limita la controversia, según se relaciona a continuación: No. FECHA VALOR CONCEPTO Saldo al final del día 1 6 de julio de 2011 $ 7.340,00 Cuota de manejo tarjeta 2 $ 29,00 Gravamen Movimiento Financiero $ 40.414.136,00 3 8 de julio de 2011 $ 400.000,00 Retiro ahorros tarjeta débito 4 $ 1.600,00 Gravamen Movimiento Financiero $ 40.012.536,00 5 12 de julio de 2011 $ 200.000,00 Retiro Cajero Servibanca 6 $ 1.320,00 Comisión retiro Servibanca 7 $ 805,00 Gravamen Movimiento Financiero $ 39.810.411,00 8 18 de julio de 2011 $ 242.500,00 Retiro o compra 9 $ 200.000,00 Retiro o compra 10 $ 4.600,00 Cobro comisiones 11 $ 1.788,00 Gravamen Movimiento Financiero $ 39.361.523,00 12 25 de julio de 2011 $ 4.600,00 Cobro comisiones 13 $ 200.000,00 Retiro o compra 14 $ 4.600,00 Cobro comisiones 15 $ 836,00 Gravamen Movimiento Financiero $ 39.151.487,00 16 26 de julio de 2011 $ 8.500.000,00 Retiro ahorros tarjeta débito

17 $ 34.000,00 Gravamen Movimiento Financiero $ 30.617.487,00 $ 9.804.018,00 En este punto es importante anotar, que el propio demandante reconoce tal cuantía cuando en el hecho cuarto de la demanda (fl. 02) manifiesta que se enteró “...del desfalco y la carencia del valor total junto con sus gravámenes de ley; por valor de $9.804.018,oo.” Así mismo, conforme lo manifestó la representante legal de XXXX en el interrogatorio de parte rendido, “… efectivamente en el análisis de seguridad bancaria, se evidenció que hubo unos retiros irregulares a través de una tarjeta débito que había sido reclamada por un tercero y no directamente por el propietario de la cuenta. Bajo ese orden de ideas y teniendo en cuenta las premisas establecidas a las entidades bancarias, el Banco procedió a informarle después del 27 de agosto al señor Rentería, a las direcciones que él había dejado, que el Banco autorizaba el reintegro de los dineros defraudados irregularmente en el monto de nueve millones ochocientos lo cual comprende capital más las comisiones por el retiro...” (minuto 28:02 del audio de interrogatorios). Por consiguiente, resulta evidente que XXXX no sólo acepta que es responsable de efectuar el reintegro, sino que el mismo lo es por la anotada suma de $9.804.018,oo correspondiente a las 17 transacciones en las cuales se utilizó la tarjeta débito entregada irregularmente por el Banco a un tercero. Ahora bien, afirma la demandada en su contestación que el señor XXXX a la fecha no ha

querido recibir los dineros (fl. 106) y en el interrogatorio a través de su representante legal manifestó: “…El Banco empezó a hacer los trámites necesarios para poder determinar lo que había sucedido allí, a través de un informe de Seguridad Bancaria. Con base en eso en varias oportunidades le fue informando, mediante comunicaciones a las direcciones que él dejó por escrito en las comunicaciones que envió, en qué íbamos y que el proceso se estaba adelantando al interior de la entidad y haciéndose el análisis de Seguridad Bancaria” (minuto 27:33 del audio), proceder del cual dan cuenta las comunicaciones de fecha 22 de agosto y 12 de septiembre de 2011, aportadas por el demandante (fls. 23 y 24) en las cuales le informan que “… estamos pendientes de los resultados de la investigación al interior de la Entidad” y que “…el caso ha sido trasladado al interior de la Entidad a fin de que sea autorizado el reintegro del valor objeto de la reclamación. Una vez obtengamos respuesta le estaremos informando”. No obstante, de dichas comunicaciones no se extrae que se le haya manifestado al señor XXXX que acorde al procedimiento interno adelantado se hubiere dispuesto el reintegro de los dineros y que aquel se hubiese negado a recibirlos. A la anterior conclusión se suma el que no se tenga certeza de la entrega efectiva de la comunicación de fecha 31 de agosto de 2012, aportada con la contestación de la demanda (fl.116), pues la misma no solo carece de acuse de recibido por parte del señor XXXX, sino que aparece dirigida a la Calle 32C Bis Sur No. 2A – 12, omitiendo en la nomenclatura a la que fue dirigida la indicación “Este” que se manifestó como parte de su

dirección de correspondencia por parte del demandante en su reclamación del 9 de febrero de 2012. (fl. 12) De otra parte, tampoco está llamada a prosperar la excepción nominada por la demandada como “PROCEDIMIENTO REGLADO”, pues no sólo lo dispuesto por el numeral 1.7 de la Circular Reglamentaria SE-CR 025 del 23 de abril de 2012 – Reintegro de Dinero a Clientes y Usuarios Afectados por Irregularidades y Recuperación del Daño Patrimonial, no resulta aplicable por haber sido expedida dicha regulación con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, sino porque aún de atender los parámetros allí establecidos, entre el momento de la reclamación inicial, esto es, el 4 de agosto de 2011 (fls. 17 y 18) y el de la comunicación definitiva emitida al demandante por la Gerencia de Servicio al Cliente del Banco, es decir, la expedida el 31 de agosto de 2012 (fl. 116), transcurrieron más de 12 meses, proceder que contraría lo allí dispuesto, en tanto que según determina dicha previsión “el tiempo máximo asignado para la atención de reclamaciones individuales de clientes no puede superar los Diez y Nueve (19) días hábiles siguientes a su recibo o radicación a través de la herramienta utilizada por el banco para atender las peticiones, quejas y reclamos, tal como se muestra en el cuadro siguiente. Es importante mencionar que si la decisión es favorable al cliente deberá procederse de forma inmediata al reintegro de los recursos y en caso desfavorable deberá indicársele al cliente o usuario las razones o recomendaciones a que haya lugar para que se complemente su

reclamación o se pruebe lo pretendido.” (Resaltado nuestro). En este orden, a partir del material probatorio recaudado no puede esta Delegatura desvirtuar el dicho del demandante, quien al respecto manifestó en su interrogatorio que: “…en ningún momento, nunca se comunicaron conmigo, nunca recibí la llamada” (minuto 8:34 del audio) y que “…nunca me llamaron para que yo dijera que si entregaban la plata...” (minuto 15:50 del mismo audio), razón por la que no puede alcanzar ninguna prosperidad la excepción que la pasiva denominó “COBRO DE LO NO DEBIDO”. 3.2 La sanción de Ecopetrol Pretende también el demandante el reconocimiento de $1.600.000 por concepto de la sanción que le impuso ECOPETROL por el incumplimiento en el pago de las acciones que de acuerdo con el Programa de Emisión y Colocación previsto por dicha compañía, debía cancelar el 5 de diciembre de 2011, por valor de $8.000.000. Sobre el particular resulta importante anotar que el demandante se percató del faltante en su cuenta el día 29 de julio de 2011, y que conocía el hecho de que el excedente de las acciones debía cancelarlo el 5 de diciembre de ese mismo año, en tanto que de ello da fe la manifestación que en tal sentido se hace en el hecho cuarto de la demanda (fl.02) cuando indica que “…el 29 de julio de 2011, fecha en que viaja a Bogotá y compra un paquete de acciones por valor de $10.000.000, el cual canceló el 20%, ósea (sic) $2.000.000 como cuota

inicial del valor solicitado, mediante formulario No. 11063836 de aceptación de ofertasegunda ronda de acciones de Ecopetrol. Enterándose del desfalco y la carencia del valor total junto con sus gravámenes de ley; por valor de $9.804.018.”, así como lo dicho en el interrogatorio de parte, cuando al ser preguntado sobre el plazo para el pago del excedente de las acciones indicó que “el último plazo era el 5 de diciembre de 2011” (minuto 14:25 del audio correspondiente). Sumado a lo anterior, de acuerdo con el extracto de la cuenta de ahorros del señor XXXX, con fecha de corte 30 de septiembre de 2011 (fl. 35), el día 29 de julio de 2011 (fecha en la cual se percató del faltante y que adquirió las acciones de Ecopetrol), se efectuó un retiro mediante cheque de gerencia por valor de $2.015.377, quedando un saldo de la cuenta para el final de ese día de $28.594.048. De igual manera aparece en el citado extracto, que el día 8 de septiembre se realizó un retiro por el mismo medio equivalente a $28.479.671, por lo que el saldo de la cuenta a la fecha de cierre era de $3.958. De esta manera, si como lo indica el apoderado del demandante en el escrito mediante el cual descorrió las excepciones presentadas por la demandada (fl.137), “… a la fecha del término para el pago de las acciones; ósea (sic) el 06 de diciembre de 2011 no tenía en su cuenta un céntimo”, a partir de lo referido en precedencia, debe concluirse que tal ausencia de

fondos no fue originada por los retiros que de manera fraudulenta le fueron realizados en su cuenta y de los que ya tenía conocimiento, sino que ello obedeció al hecho de haber efectuado por su mera liberalidad, desde el 8 de septiembre de 2011, un retiro por $28.479.671. Es entonces por lo así expuesto que le asiste razón a XXXX cuando indica que el incumplimiento de la obligación contraída por el demandante el 29 de julio de 2011 con Ecopetrol, para el pago del excedente de las acciones el 5 de diciembre de 2011, no resulta imputable a dicha entidad, ya que no sólo como se anotó la falta de fondos no correspondió precisamente a la sustracción de dineros, sino que el demandante era conocedor de los términos y condiciones de la negociación de los títulos que estaba finiquitando. Por lo expuesto se declarará fundada la excepción “NO CONFIGURACIÓN DEL

DERECHO AL PAGO DE NINGUNA SUMA CORRESPONDIENTE A INDEMNIZACIÓN,

NI ACTUALIZACIÓN DE INTERESES”. 3.3. Los honorarios de abogado: Observa esta Delegatura que el apoderado del señor XXXX en el escrito de subsanación de la demanda y de forma bastante confusa (fl.92), manifiesta que: “solicito que realice por intermedio de apoderado Judicial, y a quien le cancele por los trámites ante Ecopetrol, el 20% de los $2.000.000,oo Cuatrocientos mil pesos ($400.000,oo) como honorarios profesionales; y por los trámites ante ustedes, otro 25% del valor reclamado, que los estipulamos en DOCE MILLONES

($12.000.000,oo),o sea un valor de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000,oo)”. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en precedencia el incumplimiento del señor XXXX en la compra de acciones en Ecopetrol no resulta imputable a la ejecución o cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de cuenta de ahorros por parte de XXXX, el reconocimiento pretendido por concepto de honorarios relacionados con gestiones ante esa compañía no resultan procedentes. Ahora bien, si de lo que se trata es de los estipendios a reconocer por las gestiones adelantadas dentro del presente proceso como agencias en derecho, debe decirse que ese es un tema propio de la condena en costas que será resuelto en su oportunidad, por lo cual no es procedente su reconocimiento a título de indemnización. 3.4. Los perjuicios o daños morales: Solicita el demandante se le indemnice por los perjuicios causados por los valores anunciados los cuales estima en la suma de $3.000.000. En cuanto, a los presuntos perjuicios morales reclamados, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, los mismos deben ser objeto de prueba; en ese sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia T-212, del 15 de marzo 2012, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa, al analizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia sobre daño moral, indicó: “hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume.

Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente.” Puestas así las cosas, como quiera que en el presente asunto no se demostró la causación de un perjuicio moral, no puede entenderse la existencia de los mismos por la mera mención o juramento estimatorio que se haga sobr