SFC - Interés público de la actividad financiera. Obligación de resultado de la entidad financiera, derivada del contrato de depósito en cuenta de id2014-0062

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a 21 días del mes de julio de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 26 de mayo, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, la cual hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la audiencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializado de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

(en archivo de audio) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX Para el efecto remite a las partes en extenso y con la valoración probatoria correspondiente, al texto

completo de la sentencia, y de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede a consignar su parte resolutiva: En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del Banco Av Villas en la Seguridad y Calidad de la información”, “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de los 5 retiros efectuados el día 8 de noviembre de 2013, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al BANCO AV VILLAS a pagar al señor XXXX la suma de DOS MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS PESOS CON 17/100 ($2.056.826,17), pago que deberá efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0062 ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

EL APODERADO DEL XXXX,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0062 SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX Problema jurídico: Le corresponde al Despacho establecer si existió un incumplimiento contractual del XXXX por los 5 retiros efectuados el día 8 de noviembre de 2013 a través de un cajero automático por un valor total de $2.000.000, con cargo a la cuenta de ahorros de la que es titular el demandante, quien afirma no haberlas efectuado ni autorizado y, en consecuencia, la entidad demandada está llamada a responder por las mismas. Para su resolución, resalta la Delegatura: (i) el marcado interés público que reviste la protección de

la confianza pública que se encuentra envuelta en el ejercicio de la actividad financiera como lo pone de manifiesto el artículo 335 constitucional, (ii) el carácter técnico, especializado y habitual con que las entidades realizan la actividad de intermediación y, (iii) la percepción de utilidades derivadas de este ejercicio autorizado y reglado; circunstancias que han llevado a exigir de ellas un mayor estándar de conducta.

Argumentos del Despacho:

1. De manera general la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato.

2. Responsabilidad en cuentas de ahorros: Por su parte, el artículo 1398 del Código de Comercio, aplicable a los depósitos en cuenta de ahorros, contempla que todo Banco es responsable “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”.

El Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago.

3. Desconocimiento de las operaciones: El señor XXXX rechazó las operaciones realizadas con cargo a los recursos depositados su cuenta de ahorros, el día indicado, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado.

La manifestación del cliente, de no haber realizado ni autorizado las operaciones cuestionadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la

entrega de los dineros al titular de la tarjeta o la persona autorizada se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial.

4. Hechos probados: En el presente caso no se somete a discusión que: (i) entre el señor OSCAR RAMÍREZ PARRAGA y el XXXX se suscribió el contrato de depósito en cuenta de ahorros No. 855-6, (ii) para el manejo de la cuenta de ahorros al demandante se le asignó la tarjeta débito No.6013670040395446, (iii) el día 8 de noviembre de 2013, entre las 16:30:10 y las

16:32:54 se realizaron 5 retiros por cajero automático ubicado en la Calle 17 N° 7 – 43 de Bogotá, con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros de que es titular el demandante, por valor de total de $2.000.000, (iv) el señor XXXX realizó reclamación al XXXX con el fin de obtener el reembolso de la mencionada suma de $2.000.000, y (v) la reclamación fue atendida de manera desfavorable por el XXXX (Disco compacto obrante a fl. 82, a partir de los 54:56 minutos del archivo de audio correspondiente).

5. Las transacciones eran inusuales y no hubo bloqueo ni confirmación oportunas por parte del Banco: Las 5 operaciones débito, efectuadas en el lapso de poco menos de 3 minutos, a través de un mismo cajero electrónico, no han debido atenderse favorablemente, pues se ha establecido que resultaban ajenas a los hábitos transaccionales del demandante y no hubo

confirmación de las mismas por parte del Banco, según se aprecia a continuación: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0062 (i) Como ha tenido oportunidad de explicarlo la Delegatura, a las entidades financieras les corresponde “…observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (artículo 3º Ley 1328 de 2009) (ii) En armonía con lo anterior, la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera-, contempla los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, dentro de los cuales se destacan, para el caso, (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” y, (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 3.1.12 y 3.1.13.) (iii) Considerando los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, respecto de los cuales el representante del XXXX precisó en el interrogatorio que le fue practicado que, en tratándose de cajeros automáticos, se atienden la hora, monto y cajero utilizado para hacer las operaciones (fl. 82, a partir del min. 32:46) los

retiros cuestionados resultaban sospechosos, en tanto se distanciaban de las costumbres del tarjetahabiente, pues tal como lo declaró el señor XXXX (fl. 82, a partir del min. 23:29) y lo ratificó el representante legal de la demandada, el demandado realizaba la mayoría de sus operaciones desde un mismo cajero electrónico, en Soacha, y nunca había utilizado el cajero de XXXX 6105 ubicado en el centro de la ciudad de Bogotá, razón que, como expresamente lo indicó el representante legal de la entidad financiera, generó la alerta correspondiente en el sistema “pointer” (fl. 82, a partir del min. 34:38). Sin embargo, en el dicho cajero aparecen realizadas 12 operaciones, como consta en el archivo denominado “ATM UTILIZADOS” (fl 54). Consultado bajo esta perspectiva el log transaccional allegado al expediente (fl. 54, archivo “MOV Y LOG”), consta en el mismo la realización de las precitadas 12 operaciones, que se efectuaron los días 29 y 30 de octubre (una cada día) y 7 y 8 de noviembre de 2013. Cabe resaltar que el día anterior a que se consumaran las operaciones que son objeto de la demanda, esto es, el 7 de noviembre de 2013, se realizaron 3 operaciones desde dicho dispositivo – que no implicaron débitos y generaron comisión – sin que conste en el plenario que en tal oportunidad se haya generado alertamiento, por la comprobada inusualidad de las mismas, o procedido al bloqueo del producto, el cual solamente se efectuó el día siguiente, después de la realización de los retiros que son objeto del proceso, así como de otras dos

operaciones que no implicaron débito (una previa y una posterior a los 5 retiros que son objeto de la demanda) desde el mismo dispositivo 6105. De esta forma se concluye que el cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones de seguridad antes mencionadas, a cargo de la entidad demandada, exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009, son la causa eficiente del daño sufrido por el señor XXXX, sin que tal atribución de responsabilidad sufra variación en razón del cambio del teléfono celular de contacto del demandante, respecto del que tenía registrado en la entidad para el momento de los hechos de la demanda, aspecto en el cual insiste la demandada en sus alegatos de conclusión, pues, como se vio, ya se habían concretado por lo menos 5 operaciones inusuales desde la cuenta del cliente, a las que siguieron los retiros que son materia de la demanda, sin que la Delegatura advierta reacción oportuna de la demandada al respecto. De otra parte, no se advierte que dentro de los reglamentos correspondientes (fl. 54) se hubiere acordado el cambio del plástico que tenía el demandante para la fecha de operaciones por uno que contara con chip, por lo que tal reemplazo era un aspecto potestativo del consumidor, amén que tampoco se acreditó que tal conducta constituyera una recomendación de seguridad dada por el Banco a su cliente y que esta, en virtud de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros, estuviere llamado a atender. Por lo expuesto, las excepciones denominadas “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0062 demandada” y “Cumplimiento del XXXX en la Seguridad y Calidad de la información”, no se encuentran llamadas a prosperar. (iv) Procede establecer entonces si el incumplimiento de la entidad crediticia constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por el demandante, en la medida que el Banco afirma que el señor XXXX ha incumplido con la obligación contractual, a su cargo, de cambiar de manera regular su clave personal, aludiendo, para el efecto, a lo pactado en el numeral 26.4 “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MOVIL” allegado al plenario (fl. 54 – “Reglamento vigente cuenta móvil”) pues las partes acordaron como obligación, a cargo del cliente “Asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes” (Destacado por el Despacho). A este respecto, manifestó la demandada en su contestación (fl. 35) que el cambio anterior a la fecha de los retiros que son objeto de esta litis, se efectuó el 18 de octubre de 2013, es decir, con menos de un mes de antelación a los mismos, por lo que no resulta viable atribuir a un descuido del actor, por su no cambio de clave en el término contractualmente establecido para el efecto, la materialización de las operaciones que son objeto del proceso, conllevando a declarar la

improsperidad de la excepción que denominó la pasiva como “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”. Finalmente y en cuanto concierne a la excepción denominada “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, no se reconocerá configurada, toda vez que en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo pues, más que romper el vínculo de causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al “titular de la cuenta o de su mandatario”, en los términos previstos en el artículo 1398 del Código de Comercio, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le asistían, máxime que la entidad no estaba en situación de irresistibilidad, pues las medidas de seguridad y calidad cuya observancia se echa de menos, están dispuestas para contener esta clase de riesgos. Basta agregar, que siendo intrínseco a la circulación de los instrumentos del tipo que fue entregado al demandante, el riesgo de copia o sustracción de la información contenida en la banda magnética, su realización no resulta un evento externo, ajeno o extraño a la actividad bancaria, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria.

6. Así las cosas, se acogeran las pretensiones de la demanda, al estar acreditada la existencia del contrato, el daño alegado por el demandante -concretado en los dineros debitados de su cuenta de ahorros-, el incumplimiento de las obligaciones que al Banco le resultaban exigibles y el

nexo de causalidad, sin que se hubiera demostrado culpa o responsabilidad del cliente, como tampoco la alegada obligación contractual de cambiar la tarjeta de banda a chip, el incumplimiento de los deberes de autoprotección que le son predicables o que la clave personal de su tarjeta débito se hubiera cambiado superando el tiempo contractualmente establecido para el efecto, considerando la fecha de los retiros que motivan su demanda; por lo que se desestimarán las excepciones planteadas por la demandada.

7. En cuanto concierne a la reparación, se ordenará a la entidad demandada reembolsar al demandante la suma de $2’000.000, correspondiente a las sumas debitadas de su cuenta de ahorros el día 8 de noviembre de 2013.

Así mismo y teniendo en cuenta que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda obedece a la variación externa de la obligación y puede decretarse de oficio por el fallador (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC – 5366 de mayo 5 de 2014, MP Luis Armando Tolosa), esta Delegatura realiza el correspondiente ejercicio de actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) producido, elaborado, certificado y difundido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), el cual es publicado en la página www.dane.gov.co al que se acude oficiosamente, dada la notoriedad que a los signos económicos le otorga el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil a partir de la reforma efectuada por el artículo 19 de la Ley 794 de 2002, para lo cual desarrollará la siguiente fórmula: IF Vp = Vh ---------- , en donde:

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0062 II Vp es el valor presente que desea obtenerse; Vh es el valor histórico a indexar, que para este caso es $2’000.000.oo IF es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, que será según datos disponibles a junio de 2014 que equivale a 116,91. II es el índice inicial del IPC, desde la cual se va a indexar, que para el caso es de 113,68 para el 8 de noviembre de 2013. Hecha la operación se obtiene el resultado siguiente: 116,91 Vp = $2’000.000.oo ------------------- 113,68 Asciende, entonces, la corrección monetaria al 21 de julio de 2014 a la cantidad de CINCUENTA

Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS PESOS CON 17/100 ($56.826,17).

8. Por último no se impondrá condena en costas al no aparecer ellas causadas.

Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del Banco Av Villas en la Seguridad y Calidad de la información”, “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” por las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de los 5 retiros efectuados el día 8 de noviembre de 2013, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al BANCO AV VILLAS a pagar al señor XXXX la suma de DOS MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS PESOS CON 17/100 ($2.056.826,17), pago que deberá efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ