SFC - Interés público de la actividad financiera. Obligación de resultado de la entidad financiera, derivada del contrato de depósito en cuenta de id2013-0830

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a 9 días del mes de julio de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 19 de mayo, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, la cual hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la audiencia Carolina Jiménez Ortiz, profesional de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX Para el efecto remite a las partes en extenso y con la valoración probatoria correspondiente, al texto

completo de la sentencia, y de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede a consignar su parte resolutiva: En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las recomendaciones y seguridades del Banco”, “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir la recomendación de seguridad de realizar el cambio de la tarjeta débito banda por una chip”, “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta débito”, “Cumplimiento contractual del Banco comercial AV Villas” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por la señora XXXX, con ocasión de los 6 retiros realizados el 30 y el 31 de mayo de 2013, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a la señora XXXX la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($2’256.563,oo), pago que deberá efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes

a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0830

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

LA DEMANDANTE,

XXXX

LA APODERADA DEL XXXX,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0830 SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX La señora XXXX presentó demanda en contra del XXXX solicitando se declare contractualmente responsable a la entidad financiera por los 6 retiros realizados los días 30 y 31 de mayo de 2013, con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, en razón de lo cual, formuló la reclamación correspondiente, solicitud que la entidad resolvió de manera desfavorable. Admitida la demanda y notificada la pasiva, dio oportuna contestación a la misma, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, para lo cual formuló las excepciones de mérito que denominó “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las recomendaciones y seguridades del Banco”, “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir la recomendación de seguridad de realizar el cambio de la tarjeta débito banda por una chip”, “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta débito”, “Cumplimiento contractual del Banco comercial AV Villas” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”.

Problema jurídico: Le corresponde al Despacho establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX por los 6 retiros que tuvieron lugar los días 30 y 31 de mayo de 2013 con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, a través de 2 cajeros electrónicos, por valor total de $2’230.000, así como los cargos asociados a las operaciones no reconocidas y las comisiones generadas por reexpedición de la tarjeta débito correspondiente.

1. De manera general la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato. 2. (Responsabilidad en cuentas de ahorros) Por su parte, el artículo 1398 del Código de Comercio, aplicable a los depósitos en cuenta de ahorros, contempla que todo Banco es responsable “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”.

El Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o

autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago. 3. (Desconocimiento de las operaciones) La señora XXXX rechazó las operaciones realizadas con cargo a los recursos depositados su cuenta de ahorros, los días indicados, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado. La manifestación de la cliente, de no haber realizado ni autorizado las operaciones cuestionadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega de los dineros al titular de la tarjeta o la persona autorizada se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial. 4. (Hechos probados) En el presente caso no se somete a discusión que: (i) las partes celebraron el contrato de depósito en cuenta de ahorros terminado en 2564, (ii) se asignó a la señora XXXX de la tarjeta débito terminada en 3231 para el manejo de tal cuenta, (iii) la tarjeta mencionada contaba con banda y no con la tecnología chip, (iv) que el 30 de mayo de 2013 se realizaron 5 retiros por cajero automático AV VILLAS y el 31 de mayo de 2013 uno, por cajero del Banco de Bogotá, todos ellos por la suma de $2’230.000, (v) el 31 de mayo de 2013 el Banco demandado llamó a la señora XXXX a su teléfono celular y le informó la relacionado con las citadas operaciones, (vi) el 31 de mayo de 2013 se efectuó el bloqueo de la cuenta de ahorros

correspondiente, por solicitud de la demandante, (vii) la demandante presentó reclamación al Banco para obtener el reembolso de la mencionada suma de dinero, y (viii) la respuesta del Banco a la precitada declaración fue desfavorable, manifestando que las operaciones cursaron con la información requerida para el efecto; hechos que las partes tuvieron por demostrados en la etapa de fijación del litigio (Disco compacto obrante a fl. 98, a partir de las 16:00:50 horas). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0830 Así mismo, está acreditado que en poder de la demandante se encontraba la tarjeta y la clave transaccionales, conforme se señaló en el hecho 2 de la demanda (fls 2), a quien correspondía la custodia y cuidado de tales elementos como lo reconoció en su interrogatorio al manifestar en los hechos de la demanda y en su interrogatorio las medidas que tomaba para garantizar que su información no fuera conocida por terceros. Para efectos de abordar el problema jurídico que ha de resolver esta Delegatura, se tiene que de conformidad con el artículo 871 del Código de Comercio, los contratos “obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así, a las entidades financieras les corresponde “…observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (artículo 3º Ley 1328 de 2009) En armonía con lo anterior, la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia

Bancariahoy Financiera-, contempla los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, dentro de los cuales se destaca, para el caso, la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que permita la confirmación oportuna de las operaciones que no guarden correspondencia con sus rutinas (num. 3.1.13). Considerando los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, respecto de los cuales la representante del XXXX precisó en el interrogatorio que le fue practicado que, en tratándose de cajeros automáticos, se atienden el monto, la frecuencia y el horario de las transacciones (disco compacto obrante a folio 89, a partir de las 15:36:43 horas). Así las cosas, frente a los retiros cuestionados por lo menos desde el quinto retiro resultaban inusuales en tanto se distanciaban de las costumbres del tarjetahabiente, ya que la demandante había realizado con anterioridad retiros en número de 4, en un solo día y por el valor máximo permitido en cada uno de ellos. Ciertamente como se evidencia del log transaccional aportado demuestra que durante los 6 meses anteriores a las operaciones no reconocidas el día 10 de abril de 2013 (disco compacto obrante a folio 89 del expediente, archivo denominado “mov y log”), esto es, aproximadamente mes y medio antes de las transacciones cuestionadas se efectuaron 4 retiros por $400.000, de manera que a partir del 5 retiro era posible

para el Banco identificar operaciones por fuera de perfil, por lo que, ha debido desplegar alguna medida orientada a constatar o al menos indagar por la normalidad de las operaciones que se estaban realizando, dado que la demandante no acostumbraba realizar tantas operaciones en un día, aspecto que confirmó la representante legal de la demandada en la audiencia del pasado 19 de mayo, cuando indicó que esa fue la razón de la llamada que efectuó el departamento de seguridad del Banco el 31 de mayo de 2013 (fl. 89, a partir de las 15:35:48 horas), diligencia que le resultaba exigible en la medida que pesa sobre la entidad la doble obligación de “emplear la debida diligencia…en la prestación de sus servicios a los consumidores” (literal a, artículo 3°, Ley 1328 de 2009) y confirmar oportunamente las operaciones monetarias “…que no correspondan a sus hábitos”. Tal llamada en todo caso, resultó inoportuna, puesto que está demostrado que la misma se produjo el 31 de mayo de 2013, es decir, un día después de que se llevaron a cabo exitosamente 5 de las 6 operaciones que motivan la demanda y hasta por el tope máximo que era posible retirar por este medio diariamente, esto es, $2’000.000, como lo manifestó la Representante Legal de la entidad demandada en la audiencia del pasado 19 de mayo (fl. 89, a partir de las 15:38:07 horas), habiéndose efectuado un último retiro el 31 de mayo de 2013 por la suma de $230.000, quedando entonces la cuenta de la demandante con un saldo de $12.133,77, con lo que se demuestra que para el momento de la llamada, el daño se había consumado en su totalidad, de forma que el

procedimiento surtido resultó tardío. No puede entenderse como confirmación la remisión de mensajes al número celular reportado por la demandante, desprovistos de toda labor de verificación, el servicio de notificación de las transacciones que ofrece la entidad financiera, pues los requerimientos de seguridad están previstos para lograr la confirmación o el bloqueo oportuno, impidiendo la defraudación de los SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0830 recursos depositados o a disposición de los clientes del sistema financiero, sin que servicio y obligación pueden confundirse. Si bien, obra documento generado por el Banco demandado que da cuenta del envío de mensajes de texto, en tiempo sucedáneo con los retiros (fl. 28), lo cierto es que la demandante manifiesta no haberlos recibido, lo que sostuvo en el hecho 2 de su demanda (fl. 1) y ratificó en declaración rendida ante este Despacho (fl. 64, a partir de las 15:04:07 horas). Aunado a lo anterior, cabe señalar que aun cuando las transacciones objetadas en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, ello no puede tenerse como una atribución incontrovertible de autoría en cabeza del consumidor financiero, pues la ley no ha tarifado tal prueba, por lo que tales aspectos deben sopesarse, valorarse y aquilatarse en juicios como el presente donde se discute la responsabilidad de los contratantes de un servicio financiero que responde a órdenes electrónicas, máxime cuando está sometido a la ocurrencia de riesgos operativos como lo es la intromisión informática, razones que conllevan a desestimar la

excepción denominada “Cumplimiento contractual del Banco comercial AV Villas”, De otra parte, no encuentra esta Delegatura que dentro del reglamento correspondiente (fl.6) se hubiere acordado el cambio del plástico que tenía la demandante para la fecha de operaciones por una que contara con chip, por lo que el hecho de que la misma no haya cambiado la tarjeta débito, era un aspecto potestativo de la consumidora, amén que tampoco se acreditó que tal conducta constituyera una recomendación de seguridad dada por el Banco a su cliente y que esta, en virtud de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros, estuviere llamada a atender, lo que conllevan a declarar no probada la excepción de “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir la recomendación de seguridad de realizar el cambio de la tarjeta débito banda por una chip”. Ahora bien, respecto de las 4 primeras transacciones de acuerdo con lo que se ha expuesto en esta decisión, las mismas se encontraban dentro de la habitualidad transaccional de la cliente, lo que conlleva a concluir que sobre estas no se exigiera una actuación del banco tendiente a confirmar con su cliente la ejecución de las transacciones que esta objeta, en procura a evitar un uso fraudulento de sus recursos. No obstante, si bien respecto a las aludidas 4 transacciones no se puede predicar una desatención por parte de la entidad financiera demandada frente a los requerimientos mínimos de seguridad y calidad en los que debe prestarse el servicio financiero y que le resultaban exigibles, lo cierto es que no desvirtúan la negación indefinida que hace la actora de haber sido ella la autora de los retiros, lo que guarda correspondencia con el registro fotográfico que muestra una persona distinta a la demandante ejecutando las operaciones (fls. 31 a 44), sin

que se acredite que la misma actuara como autorizada por la misma, por lo que ante el desconocimiento que motivó el proceso conllevan a que no pueda declararse por parte de la Delegatura probadas las excepciones que denominó la demandada “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las seguridades y recomendaciones del Banco” y “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta débito”. Finalmente, es de señalar que en el presunto asunto no es posible predicar la configuración del hecho de un tercero, en la medida que como quedo dicho, la entidad de haber adoptado las mecanismos de confirmación o de bloqueo el daño que se le imputa no se hubiera consumado, por lo que la intervención de un tercero resulta indiferente frente a la responsabilidad que le asiste por haber omitido los controles u obligaciones que se encontraban a su cargo, por lo que se desestimará la excepción denominada “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”.

5. Así las cosas, se declararán prósperas las pretensiones de la demanda, al estar acreditada la existencia del contrato, el daño alegado por la demandante -concretado en los dineros debitados de su cuenta de ahorros-, el incumplimiento de las obligaciones que al Banco le resultaban exigibles y el nexo de causalidad, sin que se hubiera demostrado culpa o responsabilidad de la cliente, como tampoco la alegada obligación contractual de cambiar la tarjeta de banda a chip o el incumplimiento de los deberes de autoprotección que le son predicables, se declarará la responsabilidad contractual del Banco por incumplimiento de la obligación que le asistía, bajo la

égida del artículo 1398 del Código de Comercio de hacer entrega de los recursos depositados únicamente al titular de la cuenta cuenta, su designado o el beneficiario de la orden de pago. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0830

6. En cuanto concierne a la reparación, se ordenará a la entidad demandada (i) reembolsar a la demandante la suma de $2’230.000, correspondiente a las sumas debitadas de la cuenta de ahorros de la demandante los días 30 y 31 de mayo de 2013, y (ii) $26.563, por concepto de las comisiones y demás cargos asociados con los mencionados retiros.

7. Por último no se impondrá condena en costas al no aparecer ellas causadas.

Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las recomendaciones y seguridades del Banco”, “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir la recomendación de seguridad de realizar el cambio de la tarjeta débito banda por una chip”, “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta débito”, “Cumplimiento contractual del Banco comercial AV Villas” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta

providencia, de los perjuicios sufridos por la señora XXXX, con ocasión de los 6 retiros realizados el 30 y el 31 de mayo de 2013, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a la señora XXXX la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($2’256.563,oo), pago que deberá efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

LA DEMANDANTE,

XXXX

LA APODERADA DEL XXXX,

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0830 XXXX