SFC - Interés público de la actividad financiera, Régimen de la responsabilidad financiera. Practicas de protección propia de los consumidores fin id2013-0101

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011.

Radicado interno: XXXX

Expediente: XXXX

Demandante: XXXXXX

Demandado: XXXXXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL

SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año 2013 siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veinticinco (25) de junio, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La sociedad XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos 57 y siguientes de la Ley 1480 de 2011 y en el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra XXXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $1.479.000 pesos por concepto del cheque No.

XXXXX el que considera fue pagado indebidamente. Como soporte de sus pretensiones, expuso que es titular de la cuenta No. xxxx, que el día x del mes de xxxx de 2012 giró el cheque XXXX por valor de $1.479.600 pesos a favor de

XXXXXXXXXX con sello de negociabilidad restringida; agregó que luego de llamar al beneficiario se hizo presente una persona que portaba el sello de XXXXXX a quien le fue entregado el instrumento. Refirió que el cheque no fue consignado en la cuenta del beneficiario indicado sino en la cuenta XXXXXXXXX de BANCO XXXXX a nombre de XXXXXXX, y que el día XX de mayo el XXXXX procedió a cancelar el citado instrumento al señor XXXX quien, con la adulteración o lavado, figuraba como beneficiario del cheque. Afirma que el pago realizado por el XXXXX fue irregular, por cuanto no se aplicaron todas las normas de seguridad, el lavado y modificación de que fue objeto, impedían su pago. Agregó que ha agotado las instancias de reclamación correspondientes sin haber obtenido respuesta favorable por parte de la entidad demandada. Admitida la demanda, mediante providencia de fecha XXXXX de 2013, se ordenó notificar a la entidad demandada. Efectuada en debida forma la notificación al XXXXX, dio oportuna contestación a la demanda, aceptó la existencia del contrato, al igual que la afirmación de la actora, según la cual, el cheque fue recogido en las instalaciones de XXXX por quien exhibió el sello correspondiente; explicó que el BANCO pagó el cheque Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA XXXXX por cuanto la firma del girador no estaba alterada, los sellos correspondían y la alteración “no era evidente en un proceso normal de visación” sino que requería “acometer

pruebas técnicas que de ordinario no pueden hacerse en todo proceso de visado de cheques”. Reprochó la conducta del cuentacorrentista, de quien dijo, no tuvo el cuidado suficiente al momento de entregar el cheque. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “3.1. Cumplimiento del Banco XXXXX de sus obligaciones contractuales”, “3.2. Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”, “3.3. No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad del Banco XXXX ” y “3.4. La genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos susceptibles de confesión que las partes estipulan y se practicaron las pruebas solicitadas, así como las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes, reiterando tanto sus pretensiones como las excepciones presentadas.

2. CONSIDERACIONES Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al

consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación negocial establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura, delimitados los términos del litigio, dilucidar si el pago del cheque XXXXXX, por valor de $1.479.600 pesos, con cargo a la cuenta corriente N° XXXXX de la que es titular XXXX, constituye un evento de incumplimiento contractual de las obligaciones que le correspondían al XXXXX frente al cuentacorrentista. Características generales del contrato de depósito en cuenta corrientey el régimen de responsabilidad del pago de cheques. En virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera (EOSF), “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Se trata de un contrato de depósito irregular,por cuanto el banco adquiere la propiedad de las sumas depositadas

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA por el cuentacorrentista (art. 1179 C. Co.), obligándose a devolver igual monto de dinero cuando el titular lo disponga. Dicho contrato, como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”, de allí que la institución bancaria se obligue a custodiar los recursos del cuentacorrientista. Además, es un contrato deadhesión, pues la entidad financiera es quien determina su contenido y cláusulas, para que los clientes a su elección las acepten o las rechacen en bloque, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Entre las obligaciones que adquiere el Banco se destacan, entre otras, (i) suministrar al cliente los esqueletos o formularios impresos necesarios para poder disponer de los dineros en cuenta (art. 712 C. Co.),(ii) “mantener los dineros depositados regularmente para entregarlos en la medida que el cuentacorrentista haga disposición de ellos de acuerdo con las distintas modalidades reconocidas por la ley, por el contrato o por las prácticas bancarias” (Corte Suprema de Justicia. Exp. 68081 3103 2002 00025 01. Diciembre 15 de 2006. MP. Pedro Octavio Munar Cadena), (iii) pagar los cheques girados,

hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente (art. 720 C. Co.), y (iv) tomar las “precauciones, diligencias y cuidados indispensables para que los actos de movimiento de la cuenta del usuario se alcance con plena normalidad” (Corte Suprema de Justicia. Exp. 68081 3103 2002 00025 01, ya citada. Las anteriores obligaciones sin perjuicio de las particulares del contrato suscrito entre las partes y que en el presente caso obra ilegible dentro del proceso y siempre que las mismas no conlleven cláusulas abusivas que restrinjan los derechos del consumidor financiero ni releven de responsabilidad a la entidad vigilada. Cabe precisar que la actividad de intermediación que ejercen los establecimientos bancarios, en tanto se vincula con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados al público y compromete el interés público (art. 335 C. Pol.), incrementa el contenido prestacionalde los establecimientos financieros,al punto que se exige de ellos “una carga especial de diligencia en la atención de los asuntos que le son inherentes, pues en materia tan delicada no hay espacio para tolerar desbordamientos, abusos o descuidos, que amén de poner en peligro la estabilidad económica de la institución misma y de la nación toda, tienen la potencialidad de resquebrajar la confianza pública en un servicio en el que, se itera, existe un interés general.” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de diciembre 15 de 2006, ya citada). El Código de Comercio regula de manera particular las hipótesis de responsabilidad por (i) la falta de pago de los cheques (art. 722), (ii) laomisión de ofrecimiento parcial de pago

(art. 722), (iii) el pago de cheques falsos o adulterados (art. 732 y 1391), (iv) el pago de cheques perdidos o extraviados (art. 733), (v) el pago irregular de los mismos (art. 738), y (v) la falta de pago del cheque de viajero (art. 749), estableciendo unos presupuestos o condiciones particulares de imputación de responsabilidad y consecuencias indemnizatorias. En el presente caso, la Delegatura abordará el estudio del régimen de responsabilidad de la entidad demandada bajo los parámetros fijados en los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio que disciplinan los eventos de responsabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados, y no bajo la égida del artículo 733 ibídem, pues, sólo a condición del extravío precedente de los talonarios por el librador encuentra aplicación esta última disposición, más no cuando el pago de los cheques falsos o adulterados acontece “sin mediar su pérdida por parte del dueño de la chequera”(Corte Suprema de Justica. Sala de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Casación Civil. Exp. 54001-3103-001-1999-00481-01. 17 de octubre de 2006 Mp. César Julio Valencia Copete), como ocurre en el presente caso. Lo anterior, por cuanto en el caso sometido a su consideración, encuentra esta Delegatura acreditado que el cheque objeto de controversia, corresponde con aquel que fue girado por el titular de la cuenta, para ser entregado como medio de pago a su proveedor XXXXXX, por lo que se descarta la pérdida o extravío del título como causa de su pago.

Deriva de las normas en cita que el Banco es responsable frente al cuentacorrentista por el pago que haga de un “cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado”, salvo, (i) que el depositante no notifique al Banco sobre la falsedad o adulteración“dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago”, o (ii) que este“se debiere a culpa del librador”. Se trata de un régimen especial de responsabilidad que asigna a la entidad bancaria el riesgo de defraudación por la adulteración de los cheques o instrumentos previamente convenidos con el cuentacorrentista, asumiendo con su patrimonio el importe del instrumento, salvo que fenezca el término de reclamación, o que medie una conducta culpable del librador determinante de la adulteración. Estas disposiciones evidencian “la existencia específica y concreta de un modelo particular de responsabilidad profesional del banco, derivada del manejo habitual y lucrativo del dinero ajeno” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Diciembre 15 de 2006, ya citada). Se ha expresado que este especialísimo régimen de responsabilidad se soporta en el riesgo que la circulación de los citados instrumentoscrea (G.J., No. 1943, pág. 73 Casación del 29 de noviembre de 1976), también se ha dicho que se explica a partir del principio “ubiemolumentum, ibi incomoda”, por el provecho que la actividad reporta;o bien, por la conjunción de ambos criterios, al estimar que “es inherente a la circulación y uso de títulos bancarios de esta índole, el peligro de falsificación y el costo económico de tener que pagarlos lo que se compensa sin duda con el lucro que para los bancos reporta el

cúmulo de operaciones que en este ámbito llevan a cabo”(Corte Suprema de Justicia. Cas. Civil. Exp. 5005 Sent. Septiembre 9 de 1999. MP. Jorge Antonio Castillo Rugeles); también se ha considerado que pereciendo la cosa debida para el dueño, el riesgo de falsificación debe asumirlo el banco por cuanto “el pago del cheque se produce con su propio dinero y no con el del cuentacorrentista, dada la particular naturaleza del depósito bancario” (Corte Suprema de Justicia. Cas. Civil. Exp. 5005 Sent. Septiembre 9 de 1999, citada); finalmente, podría darse fundamento a este particular régimen considerando que el Banco, en su condición de “comerciante experto en la intermediación financiera” (Corte Suprema de Justicia. , sentencia de Diciembre 15 de 2006, citada), se encuentra en mejores condiciones para adoptar medidas orientadas a prevenir, precaver y contrarrestarlos intentos de defraudación. En suma, los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio actúan sobre la premisa consistente en que el pago del cheque falso, adulterado o cuya cantidad se haya aumentado, conlleva un riesgo propio de la circulación que debe soportar la entidad bancaria asumiendo las consecuencias del pago que realice sin que en esta hipótesis pueda liberarse de responsabilidad,salvo cuando i) la reclamación sea extemporánea, esto es, transcurridos seis meses a partir del envío de la comunicación sobre su pago (1391), o ii) que la adulteraciónse debiere a culpa del librador,sus dependientes, factores o

representantes, supuestos estos en los que la responsabilidad recaerá entonces sobre el cuentacorrentista. Baste agregar que la debida diligencia de la entidad financiera no exonera de responsabilidad, por tanto, “Si no hubo culpa del cuentahabiente, el banco responde, así tampoco hubiese existido culpa de su parte” (Corte Suprema de Justicia. Exp. 4311. Cas. Civil. Sentencia de octubre 24 de 1994. M.P. Carlos Esteban JaramilloSchloss.). Análisis del caso en concreto SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En el presente evento no se somete a discusión la existencia del contrato de cuenta corriente celebrado entre XXXX y el XXXXX, igualmente que la sociedad demandante se encontraba autorizada para librar contra su cuenta corriente cheques, obligándose el banco al pago de los mismos hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente. Tampoco se presta a discusión que el cheque xxxxx por valor de $1.479.000 pagado por el XXXXX, hace parte de los formularios que el Banco entregó a XXXX, elaborados por Thomas Greg & Sons, y que la firma del librador, sellos de seguridad, monto y fecha de expedición corresponden a los estampados por el cuentacorrentista al momento de expedir el cheque. Igualmente se tiene como un hecho cierto, que el cheque xxxxxxx, objeto de la controversia, fue librado por xxxxxxx para ser pagado a xxxxxxxxx, incorporando o limitando su negociabilidad, en vista de lo cual únicamente podía ser cobrado por el primer beneficiario, y por intermedio de una entidad bancaria atendiendo su cruzamiento (art. 734 C. Co.). El cheque en mención fue pagado por el XXXXX el día x de xxxxx de 2012, mediante

canje interbancario realizado con el BANCO, con cargo a la cuenta corriente de XXXX, a favor del señor XXXXXX XXXXX, por ser ésta la persona que para ese momento aparecía como beneficiario de la orden de pago. De acuerdo con el informe de seguridad realizado por el XXXXX el cheque en mención presenta señales de falsificación por borrado físico, adición y sustituciónen la zona donde fue estampado el nombre del beneficiario, “maniobra mediante la cual se cambió el nombre primigenio por el de XXXXXXX XXXXXX”. La adulteración se llevó a cabo mediante borrado del nombre del beneficiario, procedimiento que “fue profundo y erosionó el papel (…)”, adicionalmentepara dar una mayor apariencia de autenticidad, “los caracteres intocados (valor del cheque en letras) fueron repisados con el mismo elemento escritor que se utilizó para plasmar los sustitutos”, en virtud de lo cual, “la maniobra no era fácilmente detectable en un proceso normal de visado”. Como se precisó líneas atrás, el banco es responsable ante el cuentacorrentista por el pago que haga de cheques falsos o adulterados descargándose de responsabilidad únicamente en aquellos casos que el pago no sea objetado dentro del término legal o que la adulteración se origine en una culpa atribuible al cliente, sus dependientes, factores o representantes (art. 1391 del C. de Co.). En el presente caso XXXXXXXXX objetó el pago del cheque el día X de XXXX de 2012, esto es, 9 días después de su pago, razón suficiente para tener por oportuna la reclamación del cuentacorrentista y cumplido o satisfecho el requisito temporal de la reclamación. En este orden de ideas, la diligencia del banco en el proceso de visado, la normalidad

aparente del cheque, la destreza o perfección de la adulteración, la dificultad de detectar la falsedad, la suma prudencia de la entidad, e incluso, siguiendo el informe, que la adulteración no fuera “fácilmente detectable en un proceso normal de visado”, no son argumentos suficientes para exonerar de responsabilidad a la entidad financiera, pues, como quedó visto, el riesgo de adulteración del instrumento y, en otra línea de argumentación, el riesgo de pérdida de la cosa debida, debe soportarlo la entidad bancaria. El proceso de visado persigue,además de verificar de la autenticidad del cheque,constatar “que la voluntad consignada en el titulo corresponde en apariencia a la del titular de la cuenta pues no aparecen alteraciones o modificaciones que puedan sugerir una ilegítima modificación de la misma y [que] la orden se ha impartido en un formulario habilitado para el efecto” (Sergio Rodríguez Azuero, citado en Concepto 2008013646-001 del 27 de marzo de 2008 de la en Superintendencia Financiera). Como se desprende del manual o protocolo de visación de cheques en canje, aportado por el XXXXX el pasado x de xxxx de 2013, obrante a folios xx a xx, este trámite se encuentra meticulosamente reglado por la entidad, contemplando cerca de 31 etapas de verificación o reporte por parte del funcionario encargado. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En el presente caso, no puede soslayarse que el trámite de visación se realizaba en unas condiciones más favorables que cuando el mismo debe hacerse por ventanilla; en efecto,

el representante legal del XXXXX en el interrogatorio practicado manifestó que en la visación por canje “(…) hay un poco más de tiempo, el canje se recibe a primera hora de la mañana y pues digamos se cuenta con un tiempo que debe corresponder como a unas dos o tres horas máximo para que sean verificados todos los cheques que son girados contra una determinada oficina sucursal oficina del BANCO XXXX es decir en ese sentido hay un término más amplio cuando el cheque llega por canje que por ventanilla porque el cliente está en la ventanilla del banco esperando que se le cancele su título. Lo anterior reviste una particular relevancia, pues, tiene establecido la entidad demandada en el manual o protocolo de visado por canje que “cualquier diferencia, encontrada en la calidad del papel, diseño, omisión o carencia de los distintivos de seguridad propia de los documentos hacen que el cheque sea objeto de devolución”; rechazo que debe producirse también ante “[c]ualquier enmendadura o borrón sin la aclaración respectiva en el cheque”. En este orden de ideas, en tanto que el cheque, como fue visto, fue adulterado mediante borrado del nombre del beneficiario, procedimiento que “fue profundo y erosionó el papel”, el banco ha debido disponer la devolución del instrumento, según los protocolos establecidos por la entidad para la visación de cheques. Pero aún, concediendo en gracia de discusión que la adulteración era indetectable, tal circunstancia no libera de responsabilidad a la entidad demandada, conforme fue señalado anteriormente, razón por la cual se rechazará la excepción de mérito denominada “cumplimiento del Banco Xxxx de sus obligaciones contractuales”. Corresponde ahora establecer, si en la adulteración del cheque XXXX media culpa de

XXXX, sus dependientes, factores o representantes, circunstancia que de verificarse aparejaría, tratándose de una culpa del cuentacorrentista, la exoneración total de la responsabilidad del XXXXX, o la limitación de responsabilidad, en caso de concurrencia. Se indica en la demanda presentada por XXXX que elaborado el cheque objeto del proceso, la persona encargada “llamó a la empresa XXXXXXXXX. para informarle que podían recoger el cheque de 3 a 5 pm., el cheque fue reclamado ese mismo día por una persona que portaba el sello de XXXXXXX. Sin embargo este cheque fue consignando en la cuenta No. (…) del Banco XXXXXXX que pertenece al señor XXXXXXX XXXXXX (…), atestación a la que el despacho le reconoce valor de confesión de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el procedimiento de pago a acreedores y condiciones en que tuvo lugar la entrega del cheque XXXXXXX expuso el representante legal de XXXXXXXXX. en el interrogatorio practicado: “Generalmente en la empresa se paga el día viernes, los proveedores se les llama el día viernes y se les notifica que el cheque está girado y el cliente generalmente viene con su sello y se le entrega el cheque”; en relación con el cheque disputado indicó que “se llamó más o menos sobre las dos de la tarde el día viernes cuando se giran esos cheques y se le dijo que tenía cheque girado como se hace normalmente a los clientes que se les gira el día viernes a los proveedores en el transcurso de una hora llegó el la persona con un sello de la empresa XXXXX y dijo mire vengo de la empresa XXXXXX a recoger el cheque pues

hacía una hora la señora había llamado y pues se entiende que es normal que vengan por sus cheques se le entregó el cheque”. Al preguntarle el despacho si la persona que retiró el cheque era conocida contestó que “no la conocía le dijo señor pero usted no es el mismo que trae que manda XXXXXX le dijo la señora y él le contestó no es que el señor está en incapacitado y yo traje el sello, él colocó el sello en su respectivo comprobante de egreso” . Agregó que con XXXXXX tienen relaciones comerciales desde hace más de quince años. Sobre las precauciones y medidas de seguridad que adopta la empresa, señaló que los cheques siempre salen con sello “páguese únicamente al primer beneficiario”. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Da cuenta el citado interrogatorio que XXXX acostumbra pagar las cuentas a sus acreedores a través de cheques que elabora con sello de negociación restringida y entrega previa llamada telefónica informando de su elaboración, en las instalaciones de la sociedad demandante a quien se presente exhibiendo el sello del beneficiario. Que el día X de XXXXX de 2012 se comunicó con XXXXX informando que el cheque se encontraba elaborado y que podía ser recogido, sin embargo, ese día no se presentó la misma persona que XXXXX acostumbraba enviar. La entrega a dicha persona por parte de la demandante, en las condiciones aludidas, sin verificar que efectivamente se encontraba autorizada por el beneficiario para retirar el instrumento, constituye el argumento toral de la primera excepción planteada por el XXXXX. En orden a establecer si la conducta desplegada por XXXXXXXXX XXXXX configura una

culpa contractual, determinante de la adulteración del título valor, configurando un error de conducta en el que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente,colocada en las mismas condiciones externas, ha de decirse por esta Delegatura que la vinculación temporal entre la llamada realizada a XXXXX y la comparecencia o arribo de quien intervino en la treta, no podía considerarse condición suficiente para concluir que ese tercero estaba autorizado para retirar el título valor, no sólo, porque dicha persona era desconocida en la empresa y porque XXXXX acostumbraba enviar el mismo mensajero, según fluye del interrogatorio practicado, sino también porque la explicación que en su momento dio el impostor ha debido suscitar alguna duda o inquietud originada en que XXXXX no hubiera informado tal eventualidad en la llamada que precedió la entrega del cheque. Ahondando en razones, ha de indicarse que el comportamiento de XXXXXXXXX XXXXX tampoco se muestra ajustado a los parámetros de diligencia que ha debido desplegar, máxime que la verificación de la afirmación de quien en ese momento se hizo presente, no requería otra cosa que efectuar una simple llamada de corroboración a su proveedor de cerca de quince años. De esta manera, encuentra el despacho que XXXXXXXXX XXXXX efectivamente incumplió la obligación de custodia y vigilancia que le correspondía en relación con los formularios entregados por el XXXXX, resultando su comportamiento contrario al patrón de conducta que debía procurar, más aún que su condición de comerciante impone mayores precauciones en el tráfico mercantil. La mencionada culpa no es inane o inocua en el presente caso y así lo considerará la Delegatura en su oportunidad.

Sin embargo, la culpa de XXXXXXXXX XXXXX no tiene por virtualidad exonerar de toda responsabilidad al XXXXX por el pago del cheque XXXXX, cuyo beneficiario fue sustituido, pues, como se señaló anteriormente, además de las responsabilidadque resulta de ser el profesional en la materia,la adulteración de que fue objeto el formulario, al afectar la calidad y condiciones del papel en el proceso de borrado, que “fue profundo y erosionó el papel (…)”, no generó la devolución del título valor, en contravía de los protocolos de visación.De esta manera, encuentra la Delegatura que,ambas culpas, de manera concurrente, aunque no por igual, fueron determinantes de la causación del daño. En consecuencia se declarará parcialmente probada la excepción de mérito denominada “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”. Para la Delegatura el comportamiento de la parte demandada reviste una mayor significación en la cadena causal de acontecimientos conforme con las consideraciones que han sido expuestas a lo largo de esta decisión, en tal virtud, atendiendo que la reparación del daño está sujeta a reducción, cuando quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente (art. 2357 del Código Civil), se condenará al Banco a restituir el 70% del importe del cheque adulterado, debiendo soportar el demandante el perjuicio restante. Sobre el particular vale la pena resaltar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en el sentido que: “el hecho o la conducta de quien SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya

sufrido. En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.” En virtud de la prosperidad parcial de la demanda, se declarará igualmente infundada la excepción de no concurrencia de los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad del XXXXX. Conclusiones De acuerdo con lo expuesto, para esta Delegatura los medios de prueba oportuna y debidamente aportados al proceso, permiten concluir, que la demandante fue desprovista de unos dineros cuya custodia estaba a cargo del XXXXX, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera derivado de la adulteración de los instrumentos de pago, riesgo que de acuerdo con el análisis de responsabilidad efectuado y que ha quedado expuesto en párrafos iniciales, debe distribuirse entre la entidad demandada y el

cuentacorrentista por haberse acreditado su actuación culposa frente al daño que reclama. En consecuencia, en el presente caso hay lugar al reconocimiento de perjuicios materiales a favor dela parte demandante en la modalidad de daño emergente, por lo que secondenará a la parte demandada a reembolsar a XXXX, el setenta por ciento (70%) del importe del cheque No. XXXXXXX, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. De otra parte, en relación con las costas del proceso, siendo que las pretensiones prosperaron parcialmente, en virtud a lo previsto en los numerales 6º y 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil no se condenará en costas, menos aun cuando no aparecen causadas en el presente asunto. En consecuencia, la DELEGATUR