SFC - Interés público de la actividad financiera. Responsabilidad Entidad Financiera. Afectación Cuenta Corriente. Perfil Transaccional - Pago Pla id2013-0807

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los cinco (5) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado diecinueve(19) de marzo, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Adriana María Rivera, profesional de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

La señora XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad a restituirle la suma de $1.600.000 sustraídos de su cuenta de ahorros mediante las transacciones de que dan cuenta los hechos de la demanda. Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de una cuenta de ahorros en la entidad demandada, en la que recibe el valor de su nómina, refiriendo que para el manejo de los recursos depositados en la misma se le suministró una tarjeta débito. Señaló que el día 1 de febrero de 2013 en horas de la noche, intentó realizar una transacción en un cajero del XXXX sin que tal circunstancia fuese posible por fallas e irregularidades que presentaba el cajero, indicando adicionalmente que al momento de llevar a cabo dicha operación, un tercero desconocido ingresó al cajero y procedió a cambiar su tarjeta débito sin que en ese momento se percatara de tal situación. Igualmente afirma que momentos después recibió en su celular 3 mensajes de texto informándole de 3 retiros de dinero efectuados por valor total de $1.600.000, los cuales afirma no haber realizado. Con ocasión de lo anterior, formuló reclamación que la entidad resolvió de manera desfavorable aduciendo que las operaciones cursaron con la información requerida. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Mediante providencia de fecha veinte (20) de diciembre de 2013 fue admitida la demanda,

ordenando su notificación a la entidad demandada. Surtido el trámite de rigor, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptando algunos hechos y negando otros, y pidió dar alcance a la confesión contenida en la demanda en relación con el cambio de tarjeta de que fue objeto la demandante. Explicó que las transacciones requirieron el uso de la tarjeta y clave personal de la demandante, advirtiendo que la tarjeta fue cambiada en poder de la cliente y la clave revelada voluntaria o involuntariamente, lo que configura el incumplimiento de la actora de sus obligaciones contractuales. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Culpa exclusiva de la víctima – Incumplimiento contractual”, “Inexistencia de derecho y causa para demandar”, “Excepción de contrato no cumplido”, “Débitos regulares”, “Validez de los mensajes de datos” y la “Excepción Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil y ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual teniendo en cuenta la inasistencia del XXXX, solo hizo uso la demandante,

reiterando lo manifestado en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre la señora XXXX, como consumidora y el XXXX entidad vigilada por esta

Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, sin que se observe causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio

2. Análisis del caso bajo estudio En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre la señora XXXX y el XXXX, cuya apertura se dio el 13 de junio de 2002, (fl. 20), así como que el día 1 de febrero de 2013 se realizaron 3 retiros por cajero automático por valor total de $1.600.000 que impactaron negativamente el saldo existente en la referida cuenta, tampoco que la demandante se encontraba habilitada para

realizar operaciones del tipo de las disputadas dado que había recibido de la entidad la tarjeta débito terminada en 8777 asociada al producto, hechos que las partes convinieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, 01 Hora, Min:34:44 a 35:13, fl. 60), siendo materia de discusión la autoría de las operaciones. Sobre el contrato de depósito en cuenta de ahorros suscrito, conviene señalar que el mismo se encuentra regulado en los artículo 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y que en virtud de este “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” –Sentencia del 6 de abril de 2005 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115 -. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que por tratarse de un depósito irregular, el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA sumas de dinero depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses estipulados al depositante o a quien este designe cuando así le sea solicitado. Frente a esta última obligación, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a

persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”, o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En virtud de lo anterior, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Sobre esta particular obligación contractual, y teniendo en cuenta que las operaciones realizadas con la tarjeta débito de la demandante son desconocidas por esta, conviene anotar que si bien la entidad financiera demandada, al proponer la excepción que denominó “Validez de los mensajes de datos”, afirmó que la realización de las operaciones no reconocidas por la demandante solo se pudieron llevar a cabo en virtud del mensaje de datos generado a partir de la utilización de la información contenida en su tarjeta débito y la correspondiente a su clave, circunstancia que aunada al carácter personal e intransferible de esa información, conlleva a afirmar que el autor y beneficiario de las operaciones solo pudo haber sido la demandante o un tercero autorizado por ella, esta Delegatura encuentra que aun cuando los mensajes de datos permiten demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, ello no puede tenerse como una

atribución incontrovertible de autoría en cabeza del consumidor financiero, pues la Ley no ha tarifado tal prueba, por lo que tales aspectos deben sopesarse, valorarse y aquilatarse en juicios como el presente donde se discute la autoría de las órdenes electrónicas. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede constituir plena prueba o hecho incontrovertible, rompiendo con ello la estructura de la presunción a que se refiere el artículo 17 de la Ley 527 de 1999 que invoca el demandado en sus intervenciones, por lo que la negación indefinida de no haber sido la demandante –directamente o mediante autorización-, quien realizó los retiros que reclama, no ha sido desvirtuada, hecho que igualmente aparece refrendado con el registro fotográfico obrante en el expediente, que evidencia que una persona distinta a la demandante realizó los retiros (fls. 26-29), razones por las cuales la excepción denominada “Validez de los mensajes de datos”, no está llamada a prosperar. Señalado lo anterior y retomando las obligaciones emanadas del contrato suscrito entre las partes, ha de tenerse en cuenta que dicho negocio jurídico se encuentra enmarcado en dos escenarios de clara y expresa protección constitucional, el del derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta y la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, la ejecución del contrato impone

precisos deberes de diligencia a las partes contratantes determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328); así el Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA artículo 5°, consagra un conjunto de derechos encaminados a proteger al consumidor, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes y de las cuales resultan pertinentes para el caso bajo análisis, las

correspondientes a (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” y, (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 3.1.12 y 3.1.13. Circular Externa). Así, la implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera y con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté exento del cumplimiento de las obligaciones que le corresponden por virtud del contrato, salvo en aquellos casos que se esté en presencia de cláusulas abusivas como expresamente lo dispone el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. De esta manera, y teniendo en cuenta que las transacciones disputadas son desconocidas por la cuenta habiente, se procederá a examinar las pruebas recaudadas, en orden a establecer si existió un incumplimiento de las obligaciones y deberes que le correspondían a la entidad financiera frente a las mismas. Como punto de partida para tal análisis, esta Delegatura encuentra que en la audiencia que dio inicio a la presente diligencia el pasado 19 de marzo, se tuvo por cierto que “la tarjeta

entregada por la demandante, luego de las operaciones reclamadas, al XXXX no era la misma a la que termina en 8777”,(CD. 1 hora Min 38:45folio 60), derivándose de ello, que en algún momento la demandante permitió que la tarjeta saliera de su órbita de control o que descuido la tarjeta débito asignada para disponer de los recursos depositados en su cuenta de ahorros. En efecto, dentro del interrogatorio de parte surtido la demandante manifestó que si bien, el día 1 de febrero de 2013, al intentar realizar una operación por cajero automático contaba con la tarjeta débito entregada por el Banco, minutos más tarde al recibir los mensajes de texto en donde se le informaba de la realización de las tres operaciones que son materia del proceso, se percató que la tarjeta débito que se encontraba en su poder no correspondía a la suya, sin que mediara aviso oportuno a la entidad de su pérdida (min 32:00 a 32:19, CD fl. 60) Sobre este aspecto, la demandante afirmó que el cajero No. 2591 del XXXX, no cumplía con las condiciones de seguridad necesarias para garantizar la integridad de las operaciones, lo que conllevó el cambio de su tarjeta en manos de un tercero que de manera no autorizada ingresó mientras esta intentaba realizar una operación y tomó su tarjeta, situación que no sólo no fue demostrada por la demandante, sino que además no se puede extraer (i) ni de la documental allegada por ATH que acredita que el cajero reunía las condiciones físicas exigidas por esta Superintendencia para la realización de operaciones (fls. 76 a 82), como tampoco de (ii) la respuesta dada por la Comandante Primera de la Estación de Policía de

Usaquén que en contravía a lo manifestado por la demandante en el interrogatorio de parte y reiterado en sus alegatos de conclusión, refiere que en esa unidad no existen reportes acerca de inconvenientes con el cajero automático ubicado en la carrera 20 No. 124-47 del Barrio Santa Bárbara (fl. 87). Por lo anterior comoquiera que la demandante permitió que un tercero la sustituyera en el uso de la tarjeta, haciendo evidente la desatención de la obligación que le asistía de custodiar el instrumento transaccional requerido para que cursaran las operaciones disputadas, aspecto que resultó determinante en la materialización del daño reclamado, conllevan a declarar Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA probadas las excepciones denominadas “Culpa exclusiva de la víctima – Incumplimiento contractual” y “Excepción de contrato no cumplido”. Sin embargo, el despacho analizará si el mencionado incumplimiento constituye la causa única o exclusiva del daño acaecido, en la medida que la desatención de las recomendaciones de seguridad no releva a la entidad financiera de acatar los requerimientos mínimos de seguridad previstos para conjurar el riesgo propio de la actividad financiera (Parágrafo 1°art. 6 de la Ley 1328 de 2009), a través de medidas tales como la construcción de un perfil transaccional o el bloqueo de los canales o instrumentos a disposición del cliente cuando las condiciones lo ameritaran (num. 3.1.12, Cap. XII, Circular Externa 022 de 2012) o

confirmado oportunamente las operaciones que se realizaban (num. 3.1.13). Así, al preguntársele en el interrogatorio de parte al representante legal del XXXX, sobre los criterios para definir los hábitos transaccionales de un cuentahabiente, manifestó que “entre esas están la cuantía, los montos, pueden ser también, no sé, los lugares donde habitualmente pueden sacar…”(CD. 1 hora Min 11:11 a 12:11 folio 60), señalando desconocer si las transacciones desconocidas por la demandante eran habituales o no (CD. 1 hora Min 14:28 folio 60). Igualmente con el objeto de contar con elementos que permitieran a este Despacho conocer el perfil transaccional de la demandante, en audiencia del pasado 19 de marzo, se requirió a la entidad financiera demandada allegar el log transaccional de la señora XXXX. En acatamiento de lo anterior, el XXXX, aportó la respectiva documental para el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2012 y el 2 de febrero de 2013, conforme a la cual se tiene por acreditado que (i)la demandante acostumbraba a efectuar retiros con cargo a su cuenta de ahorros desde cajeros automáticos pertenecientes de la red REDEBAN y ATH, ubicados en la ciudad de Bogotá, (ii)que solía efectuar retiros de dineros en dos o tres oportunidades consecutivas en un mismo día, y (iii) que la demandante efectuaba habitualmente retiros por valor de $300.000 y $400.000, sin superar un día la suma de $900.000 pesos. De conformidad con lo anterior, las operaciones disputadas de acuerdo a sus montos y a los

lugares en que se llevaban a cabo las mismas resultaban ajustadas a los hábitos transaccionales de la demandante, lo que impide enrostrarle responsabilidad a la entidad demandada por el incumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad, en tal medida y como quedara acreditado anteriormente que el comportamiento de la demandante fue determinante para su consumación, se declaran probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de derecho y causa para demandar”, y “Débitos regulares y, en consecuencia se desestimaran las pretensiones de la demanda. Por último, en relación con las costas del proceso no se impondrá condena en tal sentido por no aparecer causadas (numeral 9 del artículo 392 del Código de Procediendo Civil). Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de mérito denominada “Validez de los mensajes de datos”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones planteadas de “Culpa exclusiva de la víctima – Incumplimiento contractual”, “contrato no cumplido”, “Inexistencia de derecho y causa para demandar” y “Débitos regulares”, conforme a las razones expuestas en esta decisión.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo otro el motivo de la presente audiencia se da por terminada, disponiendo la firma de la presente acta por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

LA DEMANDANTE

XXXX Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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