SFC - Interés público de la actividad financiera, Responsabilidad Entidad Financiera, Afectación Cuenta Corriente, Perfil Transaccional - Pago Pla id2013-0639

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE

MÍNIMA CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los seis (6) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veinticinco (25) de febrero, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica. Asiste la audiencia Adriana María Rivera Portilla, profesional de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor RAMÓN

ELBERTO XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $2.856.848, junto con sus intereses moratorios que estima en la suma de $1.526.532,26, y a pagarle la suma de $1.000.000 a título de daños y perjuicios materiales y morales causados. Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de una cuenta corriente del XXXX; que el día 8 de julio de 2012 realizó un retiro por valor de $400.000 a través de cajero automático, quedando en su cuenta un saldo de $3.195.349,54; que el día 12 del mismo mes y año, al efectuar un retiro con cargo a su cuenta corriente se percató de que faltaba dinero puesto que el saldo restante tan solo ascendía a la suma de $60.943,87, razón por la cual el día siguiente, esto es el 13 de julio de 2012, se dirigió a la oficina del XXXX, en la ciudad de Popayán solicitando la devolución del dinero retirado, para lo cual aportó copia de la denuncia formulada ante la Fiscalía General de la Nación. Igualmente manifiesta, que en procura de obtener la devolución de sus dineros, elevó queja ante la Superintendencia Financiera y que mediante respuesta del 18 de agosto de 2012, la entidad demandada manifestó no poder acceder al reintegro de sus dineros puesto que la transacción no reconocida, correspondiente a un pago efectuado a través del canal de internet, se efectuó haciendo uso de los mecanismos de seguridad que solo conoce el demandante y que

adicionalmente, durante la realización de la operación que se disputa, no fue vulnerado el sistema de seguridad del Banco. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Finalmente, el demandante manifestó que ha sido titular de la cuenta corriente durante 18 años sin que en dicho periodo haya tenido algún inconveniente en su manejo; que los elementos de seguridad entregados para su uso son de su exclusivo conocimiento, pues solo él tiene acceso a las claves para el manejo de la tarjeta débito, usuario y clave para el manejo de internet; afirma que nunca ha realizado operaciones monetarias por internet pues solo utiliza este canal para consultar su saldo, y que el manejo de su cuenta se limita al uso del dinero que le es abonado por concepto de nómina . Mediante providencia de fecha trece (13) de noviembre de 2013 se admitió la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptó la existencia de una cuenta corriente suscrita con el demandante de la cual se efectuó una operación de retiro por cajero automático el día 8 de julio de 2012 y manifestó que desde esa misma cuenta en tal fecha, se efectuó una compra en establecimiento de comercio por valor de $64.070. En relación con la operación no reconocida por el demandante explicó que la misma requirió del uso del usuario y clave de conocimiento exclusivo del demandante, puesto que ni siquiera los funcionarios del Banco tienen conocimiento o acceso a los mismos, al tiempo

que manifestó haber dado cumplimiento a las cargas que le son exigibles en virtud del contrato de cuenta corriente suscrito, acatando de manera estricta los protocolos de seguridad, mientras que por su parte, el demandante ha hecho un mal uso de las herramientas de seguridad que le han sido proporcionadas por el Banco porque descuidó la guarda y custodia de su usuario y clave de acceso al canal de internet. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”, “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX”, “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”, “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el XXXX” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y la contestación.

II. CONSIDERACIONES En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la

relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Ni se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125 del EOSF), en virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Por su parte, el establecimiento bancario está obligado a suministrar a éste regularmente los formularios necesarios para el efecto e igualmente debe pagar los cheques girados por el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cuentacorrentista, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente. En el presente caso no se somete a discusión que el día 10 de julio de 2012, se realizó con

cargo a los depósitos de la cuenta corriente del demandante una operación por el canal de internet consistente en un pago a seguridad social de la empresa SER CONSULTORIA E INGENIERÍA S.A.S. por valor de $2.856.848,oo, operación que es desconocida por el demandante y que se encontraba por fuera de su perfil transaccional, circunstancias que se tuvieron como probadas por las partes en la etapa de fijación del litigio (Cd, hora 1:24:56 a 1:26:18 fl. 160). Adicionalmente se encuentra acreditado que el accionante podía realizar transacciones del tipo de las disputadas, dado que la entidad había puesto a su disposición la utilización del portal web para la realización de operaciones y el demandante contaba con la información necesaria para que tuvieran lugar. El contrato así suscrito se encuentra enmarcado en dos escenarios de clara y expresa protección constitucional, el del derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política y la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, medidas exigibles en el ámbito contractual por

virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328); así el artículo 5°, consagra un conjunto de derechos encaminados a proteger al consumidor, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté exento del cumplimiento de las obligaciones que le corresponden por virtud del contrato, salvo en aquellos casos que se esté en presencia de cláusulas abusivas como expresamente lo dispone el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. En esta medida, en orden a determinar si frente a los supuestos fácticos en que se fundamenta la demanda le asiste responsabilidad a XXXX por la operación objetada por el demandante, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación

surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado. Respecto al cumplimiento de las obligaciones contractuales del demandante, específicamente las relativas a la guarda y custodia de los elementos de seguridad para el manejo de su cuenta, a las que continuamente hizo alusión la entidad demandada en la contestación y en el interrogatorio de parte practicado, se tiene que en repetidas oportunidades el demandante manifestó a este Despacho que no compartía con nadie el numero de su clave y usuario para acceder a internet, situación que fue planteada inicialmente en la demanda al indicar que “la cuenta corriente señalada es de mi exclusivo manejo, tanto para el uso de cajeros electrónicos con la tarjeta débito como para la utilización de internet” (fl.4) y frente a la cual, el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte surtido, al ser preguntado sobre el comportamiento del consumidor durante la vigencia de la cuenta corriente, manifestó que su representada no tenía conocimiento de situaciones irregulares respecto de su manejo (Cd, min. 55:43 fl. 160), sin que obre en el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA expediente prueba que indique lo contrario. En este sentido encuentra el Despacho que aún cuando el XXXX, al formular la excepción que denominó “Incumplimiento del actor de sus obligaciones”, manifestó que “no dudamos en afirmar que la demandante descuidó la guardia y custodia y clave del mismo” (fl. 94), tal afirmación se soporta en una mera inferencia de la entidad demanda que carece de apoyo probatorio, por lo que tal excepción así como la

denominada “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa” no están llamadas a prosperar. Ahora bien, en relación con el acatamiento de las obligaciones que le asisten a la demandada, encuentra este Despacho que corresponde al Banco: identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional que refleje las rutinas en el uso de los productos y que permita el bloqueo oportuno de los canales o de instrumentos cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente (numeral 3.1.12 Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia), al igual que para proceder a la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. ibídem), obligaciones llamadas a minimizar los riesgos propios de la actividad financiera en aras a garantizar la confianza que fundamenta el interés público en ella inmerso, las cuales huelga señalar, se encontraban vigentes para la entidad financiera desde la expedición de la Circular 022 de 2010. Así las cosas, en vista que la operación realizada el 10 de julio de 2012 resultaba ajena o extraña al perfil transaccional del demandante, aspecto que las partes convinieron tener por acreditado en la etapa de fijación de litigio (Cd, 1:26:10 a 1:26:18 horas fl. 160), su

materialización ha debido aparejar la adopción de medidas oportunas de confirmación y/o de bloqueo frente a una operación que se encontraba por fuera de sus hábitos financieros al tenor de lo previsto en los numerales numeral 3.1.12 y 3.1.13 de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, antes citada, medidas que extraña la Delegatura en el presente caso y que están llamadas a mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, no cumpliendo los propósitos para los cuales han sido diseñadas. En esta medida los recursos depositados en la cuenta corriente del demandante no han debido afectarse con la operación disputada, toda vez que la misma era ajena a los hábitos transaccionales del demandante, circunstancia que evidencia el incumplimiento de la entidad de los requerimientos mínimos de seguridad a su cargo, por lo que se declararán infundadas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX” y “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el XXXX”. En este sentido, huelga señalar que como este Despacho no advierte ni de la demanda ni su contestación, así como tampoco de las pruebas allegadas al proceso, supuestos fácticos que puedan soportar el reconocimiento de algún medio exceptivo de manera oficiosa, la excepción genérica propuesta por la entidad demandada tampoco habrá de declararse. Por lo anterior, se declarará la responsabilidad contractual del XXXX por incumplimiento de la obligación de custodia de los recursos entregados, condenando, en consecuencia a la

entidad a reembolsar el importe de la operación reclamada esto es, la suma de $2.856.848, junto con los intereses bancarios aplicables a la cuenta corriente, calculados desde la fecha en que la suma fue debitada hasta la presente decisión. Ahora bien, en cuanto atañe al reconocimiento de intereses moratorios sobre las sumas objeto de la restitución solicitados en cuantía de $1.526.535.26, así como frente a la petición cuarta de la demanda, orientada a que se condene a la entidad a pagar “una suma hasta ahora indeterminada pero determinable que resulte de aplicar el doble del interés bancario certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de la presente demanda hasta cuando sean efectivamente reintegrados”, como quiera que tales pretensiones al unísono se encaminan al reconocimiento de una pena en los términos del artículo 6 del Código Civil y que los intereses se deben desde la mora, es decir, desde que la obligación se ha hecho exigible, dado que en el presente caso el reconocimiento de la obligación resarcitoria SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA emerge de sentencia y adquiere exigibilidad a partir de su ejecutoria, se denegará su reconocimiento, pues, “la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida” (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128, citada en la Sentencia T-701/12), habiéndose explicado que “…las sentencias de condena „se encaminan a la declaración judicial de un derecho y a la condena del demandado a la satisfacción de la prestación

debida, como consecuencia de la existencia del derecho que se reconoce o declara.‟ Así, es a partir del momento de su ejecutoria que el derecho reclamado cobra firmeza o seguridad, pues antes de ella no es más que una situación incierta o dudosa…” (Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Sentencia del 9 de junio de 2010, M.P. Ariel Salazar Ramírez). No obstante lo anterior, se causarán intereses moratorios a cargo del Banco demandado y a favor de la parte demandante, a partir del sexto (6) día siguiente a la ejecutoria del presente fallo. De otra parte, en relación con los daños y perjuicios reclamados en la demanda, en tanto no obra medio de prueba alguno que permita colegir la causación de los mismos, faltando así la prueba exigida del daño y de su vinculación con el incumplimiento examinado, se denegará su reconocimiento. Finalmente y teniendo en cuenta que la información que reposa en el expediente puede ser de utilidad para el proceso penal que se adelanta en virtud de la denuncia obrante a folio 18 del plenario, se ordenará por Secretaría remitir copia del mismo a la Fiscalía 133 Delegada ante los Jueces Penales Municipales – Dirección Seccional Bogotá con número interno 190016000602201204622-621. Por último, en relación con las costas del proceso se condenará al XXXX a pagar el 53 % de las causadas, proporcional a las pretensiones que resultaron prósperas. Para el efecto, téngase además en cuenta en igual porcentaje el valor pagado por concepto de arancel judicial, dado que su pago se realizó con anterioridad a la fecha de declaración de

inconstitucionalidad del citado concepto. En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas ““Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”, “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX”, “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”, y “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el XXXX” por las razones expuestas a lo largo de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de la operación realizada el 10 de julio de 2012 con cargo a los recursos depositados en su cuenta corriente, en los términos de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($2.856.848,oo), monto sobre la cual deberán liquidarse por parte del Banco demandado los intereses comerciales aplicables a la cuenta de corriente, del periodo transcurrido del 10 de julio de 2012 hasta la fecha de esta providencia. Dicho pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión en la cuenta corriente del demandante. A partir del sexto día se generarán intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal

CUARTO: DESESTIMAR las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Por secretaria remítase a la Fiscalía 133 Delegada ante los Jueces Penales Municipales – Dirección Seccional Bogotá, copia del expediente contentivo de la presente actuación para que obre dentro de la investigación que se surte con ocasión de la denuncia SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA penal instaurada por el demandante señor XXXX identificada con el número interno 190016000602201204622-621.

SEXTO: CONDENAR al Banco demandado a pagar el 53% de las costas causadas a favor del demandante. Por Secretaría liquídense, inclúyanse como agencias en derecho en la respectiva liquidación la suma de $200.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia se termina, disponiendo la suscripción del acta como aparece.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

EL DEMANDANTE,

XXXX

APODERADA ESPECIAL DEL XXXX

XXXX