SFC - Interés público de la actividad financiera.Contrato de depósito en cuenta de ahorros. Obligaciones de las partes id2013-0176

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1563 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los nueve (9) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del diecinueve (19) de julio de la misma anualidad, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, para lo cual será asistida por Rodrigo Artunduaga Castro profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX S.A.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos

57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX S.A., el 24 de abril de 2013 (fls. 1 a 4), en procura que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $4.600.000.oo pesos sustraídos los días 18 y 19 de febrero de 2013 de su cuenta de ahorros, junto con los intereses corrientes desde el retiro y hasta el día que se profiera la sentencia que dirima el conflicto, así como las costas del proceso. Como soporte de sus pretensiones, expuso el demandante que se encuentra vinculado con XXXX S.A. en virtud del contrato de cuenta de ahorros No. XXXX; que el 18 de febrero de 2013, a las 3:27 p.m., recibió un correo electrónico de la entidad financiera demandada en el que se le informó que no había sido posible activar la inscripción de una cuenta, toda vez que dicha operación no cumplía con las validaciones mínimas de seguridad. Añade el demandante que el mismo día -18 de febrero de 2013le fue remitido un nuevo correo electrónico a las 11:46 p.m., hora en la que asevera se encontraba durmiendo, en el que el BANCO le informó de la inscripción de una factura, situación que afirma no tenía su consentimiento; argumenta que pese a la hora en que se realizó tal inscripción, la misma no fue objeto de verificación por parte de la demandada; asì mismo, señaló que siendo las 11:50 p.m., a través de la cuenta de ahorros de la cual es titular, se realizó una operación monetaria por valor de $2.300.000.oo a través del modelo “pagacuentas” de la

sucursal virtual de XXXX S.A., a favor de la sociedad “Solidda Group S.A.”, convenio XXXX; operación que se repetiría el día 19 de febrero de 2013 en horas de la madrugada por un valor igual al de la primera operación. Situaciones que, argumenta el demandante, debieron no ser autorizadas, o al menos objeto de confirmación, por parte del BANCO en virtud de la hora y de la existencia de un rechazo previo de la inscripción de una cuenta, reportada por la entidad crediticia. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Mediante providencia de fecha 29 de abril del 2013 fue admitida la demanda (fl. 25). Efectuada su notificación en debida forma, XXXX S.A. no la contestó en término. La Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 64), que se inició el pasado 19 de julio (fls. 65 y 74). Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pedidas por la demandante, y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación negocial establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX S.A., entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480.

Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y XXXX S.A., corresponde a la Delegatura establecer si las transacciones realizadas a través del portal web denominado “banca virtual” con cargo a la cuenta de ahorros de la parte demandante, comprometen la responsabilidad contractual de XXXX S.A. al haber sido desconocidas por su titular.

De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a

condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. En el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXXy el XXXX S.A.. Tampoco se discute que los días 18 y 19 de febrero de 2013, desde la mencionada cuenta de ahorros, se realizaron dos (2) transacciones a través del canal de internet por un valor total de $4.600.000.oo. Así como se tuvo por cierto que el día 18 de febrero de 2013, el demandante recibió un correo electrónico en el que se le informaba que no era posible activar la inscripción de una cuenta en la sucursal virtual por no cumplir con los requisitos mínimos de seguridad exigidos. El demandante elevó reclamación ante la entidad financiera demandada rechazando las citadas operaciones, quien resolvió desfavorablemente dicho pedimento. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio), o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso, XXXX desconoció las transacciones efectuadas a través del uso de la banca virtual de XXXX S.A. para el pago de dos facturas a nombre de XXXX convenio XXXX. Así pues, concernía a XXXX S.A. acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el

cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza del cuentahabiente se desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operaciones que por vía jurisdiccional reclama. No obstante el deber procesal que le correspondía, XXXX no dio respuesta oportuna a la demanda, situación que conlleva que contra la entidad demandada pese un indicio grave, en los términos de los artículos 95 y 249 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-1512-00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), con fundamento en un análisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, definió las cargas procesales como: “…aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. ” Por tanto, toda vez que la contestación de la demanda corresponde a lo que se ha denominado una “carga procesal”, es decir, una actuación que el demandado puede ejercitar en desarrollo de su derecho constitucional de defensa y contradicción, su omisión otorga un primer grado de prueba de los hechos narrados en la demanda, a favor del actor y en contra de aquel. (LONDOÑO Jaramillo, Mabel, “Los indicios conductuales en el proceso civil”, en Revista Opinión Jurídica,

Vol.5 N°10 Medellín jul./dic. 2006). Sin embargo, como es lo cierto que es deber legal del juez buscar la verdad material de los hechos y circunstancias que componen las controversias puestas a su consideración, esta Delegatura al inicio de la presente audiencia pública, decretó de manera oficiosa el recaudo de sendos medios de prueba a fin de dilucidar el caso objeto de controversia, proceder que en materia civil como ha señalado de manera reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dentro de la cual se habrá de citar la sentencia T-264/09 M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, “no es una atribución o facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su papel como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez, como sí ocurre en el caso de las partes”. Así las cosas, para desatar la presente litis habrá de analizarse la situación antes descrita en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió el

incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por la demandante, en virtud del contrato de cuenta de ahorros, el cual, como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Bancaria –hoy Financiera, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Sobre el asunto puesto a discusión, conviene precisar que la representante legal de la entidad demandada, al rendir interrogatorio de parte, manifestó que XXXX S.A. cumplió con las obligaciones de custodia del dinero depositado en la cuenta de ahorros del demandante, puesto que las transacciones que hoy se cuestionan fueron realizadas con conocimiento de la información personal del cuentahabiente, razón por la cual la mismas se tuvieron como consentidas por este; También manifestó que “Revisado ese log transaccional encontramos que 10 minutos después de que el señor Rodríguez realizó su transacción empezaron los delincuentes a intentar entrar a la cuenta del señor Rodríguez, hicieron continúas entradas, por eso se hizo el reporte al señor Rodríguez en su momento, de que se estaba intentando crear una cuenta y que en su momento fallaron, con posterioridad los delincuentes si tuvieron resultado, y por qué obtiene este resultado?

porque al momento en que ellos ingresan a esa sucursal virtual tienen unos datos precisos y que solo conoce usted, pero a través de dispositivos que insertan en los mismos programas como de bajar música o en buscadores como google, existen instrumentos que empiezan a tomar fotos de las pantallas; cada vez que el cliente ingresa a una sucursal de un banco empieza a tomar fotografías, toma fotografías de la frase, de su dirección, de la frase, de su clave, de su segunda clave y de todo eso lo toman, por eso nosotros insistimos tanto con el tema de la seguridad del mismo computador del cliente…” (fl. 74 a partir del minuto 35:10). En efecto, la manifestación hecha por la representante legal de la entidad financiera demandada, en el sentido de que XXXX informó al señor XXXX acerca de la imposibilidad de inscripción de una cuenta para el pago de una factura, encuentra soporte en la comunicación obrante a folio 21 del expediente, de la cual se desprende que el 18 de febrero de 2013 XXXX S.A. informó, vía correo electrónico, al demandante acerca de la imposibilidad de inscribir una cuenta por el incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para tal proceder, comunicación que se remitió a las 3:27:49 p.m.. Con posterioridad, esto es hacia las 11:40 p.m. de la misma data, el BANCO remitió una nueva comunicación al demandante informándole que “su factura asociada a la Categoría Celulares, Telecomunicaciones y Comp. Convenio XXXXXXXX, su factura se encuentra disponible para aceptar el pago.” (fl. 22). Sin embargo, la aludida representante legal de XXXX S.A., al rendir el interrogatorio de parte manifestó que “… los delincuentes en este caso hayan conseguido vulnerar su cuenta, es porque

ellos estuvieron, y si usted gusta mirar en su log transaccional, estuvieron intentándolo bastante, bastante, bastante, hicieron muchas veces el intento y no triunfaban hasta que en algún momento pudieron conseguir, como le dije con anterioridad, la pregunta estrella que ellos ya se sabían la respuesta y si pudieron entrar y crearla…”. En efecto, una vez auscultado el log transaccional del demandante se evidenció que para las fechas de las transacciones que hoy se reclaman, esto es 18 y 19 de febrero de 2013, se registraron un alto número de ingresos a la sucursal virtual, situación que no se acompasa con el número de ingresos promedio que solía realizar el demandante por día y que a todas luces debió ser advertida o generar algún tipo de alarma en los sistemas de seguridad de la entidad demandada. Al respecto esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328),

incorporando su artículo 5°un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. Se destacan entre estas las siguientes:(i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (numeral 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (num. 3.4.4); (iv) Establecer y publicar por los canales de

distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (num. 3.4.5); y, tratándose de internet, (v) Promover y poner a disposición de sus clientes mecanismos que reduzcan la posibilidad de que la información de sus operaciones monetarias pueda ser capturada por terceros no autorizados durante cada sesión (Num 4.9.3). Basta lo expuesto con antelación para concluir que está demostrado dentro del plenario que XXXX S.A. no cumplió con los deberes de cuidado y debida diligencia que le son exigibles en virtud de su especial responsabilidad, puesto que si bien remitió información al demandante acerca de la imposibilidad de inscribir una cuenta a través de la sucursal virtual – pese a que en realidad se trataba de una factura cuyo pago no estaba condicionada a un horario determinado, como lo confirma XXXX a folio 22 frente a la inscripción de cuentas-, y no obstante el silencio que sobre el particular el señor XXXX guardara – situación sobre la que se ahondará en su oportunidad-, era evidente que tal información solo es remitida hacia las 3 y 27 de la tarde, pese a que desde las 8 y 42 de la mañana se observan operaciones en la cuenta de ahorros del demandante, a través del canal de internet con una periodicidad no propia de su hábito transaccional; situación que se agudiza si se tiene en cuenta que parte de dichos accesos y, finalmente, las dos transacciones que cursaron exitosamente se consumaron cerca a la media noche del 18 de febrero de 2013 y las 4:52 a.m. del día siguiente, situación completamente anómala al perfil transaccional del

demandante. Así las cosas, XXXX estaba en capacidad de identificar que frente al hábito transaccional del demandante se estaban efectuando operaciones inusuales desde tempranas horas de la mañana, sin que se observe actividad tendiente al bloqueo del canal, pese a que como lo manifiesta la representante legal del Banco, tales operaciones generaron alerta en sus sistemas de seguridad. No obstante lo anterior, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buena práctica de protección propia del consumidor: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exonere a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). En el presente caso, del material probatorio obrante en el presente proceso se evidencia igualmente una conducta pasiva adoptada por el señor XXXX ante la información que le fuera remitida por XXXX S.A. y que fue conocida por aquel, en la que se evidenciaba la manipulación

de su cuenta a través de la sucursal virtual. Al guardar silencio sobre tal situación, sin comunicarse con la entidad financiera incidió en la consumación del daño, pues pese a que la remisión de la información sobre la fallida inscripción de una cuenta, se realizó por correo electrónico a las 3:27 p.m. del 18 de febrero de 2013 (fl. 22), las transacciones cursaron exitosamente hasta las 11:40 p.m. del mismo día y las 4:52 a.m. del día siguiente, por lo que se tiene que el señor XXXX, una vez enterado acerca de dicho intento, estaba llamado a cuestionarse sobre la información que recibía, y comunicar al Banco sobre su no participación en ella, o solicitar el bloqueo preventivo de su cuenta y/o claves con el fin de indagar acerca de las situaciones que revestía tal anomalía. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Esta situación no se ve afectada por que la información contenida en el correo se refiera a una cuenta y no a una factura como finalmente terminó siendo el objeto de las transacciones según informa el Banco demandado en correo obrante a folio 22. Ello explica que el demandante manifieste en sus alegatos que la inscripción de cuentas, según información del Banco, no operaba para la hora en que se realizaron las transacciones, comoquiera que dicha información estaba dirigida a la inscripción de cuentas, confusión que como se anotó, no releva al demandante de una conducta activa frente a los riesgos propios de la

actividad y que si bien debe asumir la entidad financiera, no significa que se trata de una responsabilidad absoluta. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. MP. Arturo Solarte Rodríguez, manifestó: “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…)” Sumado a lo antedicho, como lo declaró la representante legal del XXXX en su declaración a folio 74 y para lo cual aporta a folios 114 a 116, impresión de algunos pantallazos de la página web de la entidad las cuales fueron puestas a disposición del demandante en el auto de pruebas, sobre modalidades de fraude y las recomendaciones de seguridad publicadas por el Banco en la página web de la entidad http://www. XXXX.com/seguridades/, con el fin de que sus clientes prevengan o

eviten fraudes, canal en el que se encuentra el link “fraude en internet”, que entre su contenido se destaca como recomendación de navegación el que “no ingreses a la sucursal virtual desde lugares públicos como café internet, éstos pueden tener programas maliciosos” y para el uso del computador “instalar y mantener actualizado su computador personal con antivirus y antispyware, con una periodicidad semanal, de manera que éste lo protegen contra espionaje y robo de información” y finalmente, “Siempre ingrese a la sucursal virtual digitando en su navegador la dirección: www. XXXX.com”. Al respecto, obra en el plenario de folios 66 a 71 la transcripción de la llamada efectuada por el señor XXXX de fecha 19 de febrero de 2009 a las 9:38 a.m. al XXXX S.A., documento no desconocido por el demandante, del que se evidencia que el señor XXXX no atendió las medidas de seguridad puestas en su conocimiento en la página web de la entidad financiera demandada, dado que señaló que utiliza buscadores como google para ingresar a la página virtual de XXXX S.A. (fl. 69), situación que fue corroborada en el interrogatorio de parte rendido por este, en el cual al ser consultado acerca de si utilizaba buscadores para acceder a la sucursal virtual de XXXX este señaló que “la verdad de pronto en alguna ocasión pude haberlo hecho…”, situación que no resulta prohibida, como lo afirma el demandado en sus alegatos, pero sí expone la información personal y secreta del consumidor para que terceros ajenos a la relación contractual, puedan hacer uso de ella, contrariando la obligación especial de guarda, custodia y cuidado de la misma. A la luz de todas las consideraciones expuestas en precedencia, considera esta Delegatura que

XXXX S.A. incumplió las obligaciones contractuales que le eran exigibles y que están llamadas a minimizar los riesgos propios de su actividad bajo condiciones de seguridad, calidad y debida diligencia, lo que facilitó el curso de las dos transacciones respecto de las cuales se pretende su devolución por parte del demandante. No obstante, la responsabilidad de la entidad demandada no puede predicarse total y absoluta frente a las operaciones monetarias cursadas a través del canal Banca Virtual, por cuanto pese al indicio grave que obra en su contra, de las pruebas allegadas al plenario pudo demostrarse que el señor XXXX, desplegó una conducta, que incidió, más no determinó como pretende el apoderado de la pasiva en sus alegatos, la consumación de las mismas, primero, al incrementar el riesgo propio de la actividad financiera al no atender las medidas de seguridad dadas por la entidad demandada, y segundo, al guardar silencio frente a la notificación de la entidad de que en su cuenta se estaba realizando una operación no autorizada, conducta pasiva que facilitó el curso exitoso de las dos transacciones por las cuales se ha visto Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA despojado de sus recursos, y pudo generar en el Banco la creencia de que se encontraba frente al titular de los dineros de que se estaba disponiendo. En virtud de lo expuesto, el régimen de responsabilidad aplicable, a lo que se suma el indicio grave en contra de la entidad demandada por la no contestación de la demanda y el incumplimiento de

su parte de las requerimientos mínimos de seguridad y calidad incorporados al contrato, la hace responsable de los perjuicios que se reclaman en la demanda, en los cuales encuentra esta Delegatura conforme a lo probado en el plenario, participó el demandante. Por lo cual, se procederá a reconocer a favor del demandante solo el 70% de las transacciones objetadas, esto es la suma de $3.220.000.oo, así como los intereses corrientes que sobre dicha suma se hayan causado desde la fecha de la transacción, es decir, el 19 de febrero de 2013, hasta el día en que se realice su pago a la tasa pactada en el contrato de cuenta de ahorros. Finalmente, no condenará en costas por no aparecer ellas causadas, de conformidad con lo establecido en el numeral