SFC - Interés. Usura. Mutuo. Interés remuneratorio y moratorio Concepto 2009064056-001 del 30 de septiembre de 2009 id2009064056

INTERESES, USURA, MUTUO, INTERÉS REMUNERATORIO Y MORATORIO Concepto 2009064056-001 del 30 de septiembre de 2009.

Síntesis: Estipulación de intereses en los contratos de mutuo. Límites respecto de la estipulación de intereses en las operaciones de carácter dinerario y condiciones que las partes deben acordar. No es posible el cobro simultáneo de los intereses de plazo y los intereses moratorios pues persiguen fines distintos y son excluyentes. Con el interés remuneratorio se reconocen frutos al acreedor por haber puesto su dinero a disposición del deudor durante la vigencia del plazo, mientras que el interés moratorio constituye la indemnización de los perjuicios que debe satisfacer el deudor incumplido cuando no ha realizado el pago oportuno de la cantidad debida. «(…) expone su situación particular, relacionada con el pago de un crédito otorgado por un prestamista que le cobra un “interés de usura del 5% mensual” sobre el saldo de la deuda.

Según explica, a pesar de los elevados rendimientos percibidos, su acreedor lo “amenaza constantemente con empezar cobro judicial” debido a que no ha podido realizar abonos al saldo pendiente. A partir de estos hechos formula una serie de cuestionamientos respecto de los derechos que le asisten en condición de deudor, los cuales serán atendidos en consideración a las atribuciones asignadas a este Organismo de vigilancia y control en punto al tema expuesto en la consulta. En forma preliminar, es del caso indicar que de acuerdo con el marco legal de su actuación, a la Superintendencia Financiera de Colombia le corresponde calcular y certificar el Interés

Bancario Corriente (IBC). A través del ejercicio de dicha función se provee la información necesaria que deben tener en cuenta las autoridades judiciales a efectos de evaluar si en los asuntos sometidos a su conocimiento se respetaron o no los límites establecidos en el artículo 884 del Código de Comercio y 305 del Código Penal1. Sin embargo, las facultades conferidas a esta Autoridad sobre la materia no tienen un alcance distinto del fijado por el legislador al dictar las mencionadas disposiciones. Por esa razón, no resulta procedente que la misma establezca si en las operaciones de crédito celebradas por los particulares se ha incurrido en la comisión del delito de usura ni que se pronuncie acerca de los derechos y obligaciones de aquellos en desarrollo de tales negocios. 1 El artículo 884 del Código de Comercio dispone que la certificación del Interés Bancario Corriente se probará con el certificado expedido por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Empero, se tiene que para efectos judiciales el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003) establece que “Todos los indicadores nacionales se considerarán hechos notorios”. Efectuadas las anteriores precisiones, se considera pertinente realizar los siguientes comentarios en relación con los interrogantes planteados en su comunicación, así: “¿Algún derecho me asiste al respecto?”. “¿En que norma me puedo apoyar?”. Se debe destacar que las inquietudes formuladas en la consulta se refieren a dos aspectos relacionados con su intervención en condición de deudor en un negocio de mutuo

comercial: la tasa de interés pagada al acreedor y la exigencia de la devolución de la suma prestada por parte de éste, mediante la “amenaza” del “cobro judicial”. En ese escenario, se considera pertinente hacer alusión, de modo general, a los límites establecidos en nuestro ordenamiento legal respecto de la estipulación de intereses en las operaciones de carácter dinerario y a las condiciones que las partes deben acordar cuando se constituyan obligaciones de esa naturaleza.

1. Estipulación de intereses en los contratos de mutuo.

Sobre el tema, debemos advertir que si bien en el ejercicio de la autonomía de la voluntad los contratantes pueden señalar las tasas de los intereses aplicables al negocio que celebren en particular, en el mutuo no es lícito pactar intereses moratorios o remuneratorios que excedan del máximo autorizado por la ley. En ese sentido, se tiene que en materia civil el artículo 2231 del código dispone que “El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor”. Del precepto antedicho se deducen dos reglas: la primera, que es jurídicamente viable estipular una tasa de interés remuneratorio que no exceda en una mitad al interés que se probare haber sido el corriente al momento de la convención; y, la segunda, que si se viola tal límite, a petición del deudor, el juez puede imponer al acreedor una sanción consistente en la reducción del interés remuneratorio pactado a la tasa de interés corriente. En cuanto al interés moratorio acordado por las partes, el artículo 1601 de la antedicha

legislación preceptúa que en esa clase de negocios se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo de interés que es permitido estipular, tope que está fijado por el prenombrado artículo 2231 de la misma obra, y que resulta aplicable tanto a los intereses remuneratorios como a los moratorios, ya que la norma se refiere simplemente al interés convencional. Por otro lado, en lo concerniente a los negocios de carácter mercantil, se tiene que el artículo 884 del Código de Comercio señala los criterios a seguir para el cobro de intereses remuneratorios o moratorios en caso de que aquellos no hayan sido pactados por los contratantes y a su vez establece un límite para su percepción, así: Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria. Conforme a los anteriores postulados, en los contratos de mutuo y demás operaciones que involucren el pago de intereses las partes pueden convenir el porcentaje o valor de los réditos; pero si omitieron estipularlos, tendrán que acudir a la norma legal precitada que suple este vacío y, en todo caso, el acreedor deberá abstenerse de recibir rendimientos en

exceso de los allí contemplados; ya que la inobservancia de los términos fijados en el artículo 884 ibídem da lugar a la pérdida de los intereses recibidos y a la devolución de los mismos aumentados en un monto igual (artículo 72 de la Ley 45 de 1990). De otra parte y para fines punitivos, la normatividad penal tipifica el delito de usura, por cuya comisión deberá responder la persona que incurra en la conducta descrita en el artículo 305 del Código Penal, cuyo texto es del siguiente tenor: El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando la utilidad o ventaja triplique el interés bancario corriente que para el período

correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes. En resumen y, a fin de determinar si efectivamente en el caso consultado se están infringiendo los topes legales, le sugerimos revisar el histórico de tasas de interés que aparece publicado en nuestra página Web: www.superfinanciera.gov.co, en el enlace Información Relevante/Indicadores/Tasa Usura, y analizar el estado de cuenta suministrado por su acreedor (recibos de pago por concepto de capital o interés, saldo de la deuda, etc.) confrontando las tasas allí consignadas con la certificación que publica esta Superintendencia para el período respectivo. Si una vez efectuado el anterior ejercicio, constata que los rendimientos reconocidos a su prestamista, remuneratorios o moratorios, superan en la mitad el interés corriente bancario vigente para las fechas de causación, puede formular la denuncia sobre dicha circunstancia ante la jurisdicción penal (para que ésta se encargue de investigar la posible comisión del delito de usura) y, si lo considera pertinente, entablar acciones en materia civil para la recuperación de los intereses pagados en exceso al acreedor.

2. Cuándo debe realizarse el pago de la obligación.

En cuanto a su inquietud relativa a la devolución de la suma prestada, se tiene que su exigibilidad dependerá de las condiciones acordadas entre las partes al momento de celebrar el contrato de mutuo; para tales efectos debe acudirse, especialmente, a los plazos estipulados tanto para el pago de los intereses convencionales como para el de la entrega

del capital (estos datos generalmente se consignan en el documento donde se instrumentan los derechos y obligaciones de los contratantes). Ahora, si en la operación de crédito se estableció un plazo determinado a favor del deudor, el acreedor debe respetarlo y no puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento de aquél. Las acciones que puede instaurar el prestamista para recuperar el dinero entregado en mutuo se encuentran supeditadas al cumplimiento del término señalado (la fecha futura establecida en el acto constitutivo) o si es del caso, al de la condición fijada para efectos del reembolso del capital. Es de advertir que vencido el plazo de una obligación, ésta se hace exigible y de este modo, el deudor queda constituido en mora (artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil) y el acreedor puede ejercer todas las acciones que le competen para reclamar sus derechos. “¿Puedo defender mis intereses de tanto acoso y atropello del que soy objeto mes a mes a pesar de que pago mis intereses cumplidamente?”. Al respecto, se debe puntualizar que nuestra Constitución Política reconoce el derecho fundamental de las personas de acceder a la administración de justicia (artículos 228 y 229). Por esa vía los particulares pueden solicitar a los jueces la protección de sus derechos, tanto de los consagrados en la Carta Política como en otras normas; y es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguardia de los derechos de quienes intervienen en los procesos que ante ellos se ventilen. En cuanto al derecho subjetivo al pago que tiene el acreedor de una obligación crediticia, la

ley ha fijado procedimientos específicos para lograr su efectividad, los cuales se constituyen en los mecanismos jurídicos que el ordenamiento le otorga para hacer eficaz el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Y para éste, también la legislación procesal provee los medios necesarios para controvertir las decisiones adoptadas en el juicio y aportar las pruebas que estime conducentes para la defensa de sus intereses. Ahora bien, en lo tocante a las facultades de cobro extrajudicial, no debe perderse de vista que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido perfilando algunos límites a las mismas a través de la revisión de los fallos de tutela instaurados ante los jueces de instancia para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre el particular, en la Sentencia T-798 de 2007, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, esa Autoridad manifestó que el recurso a los mecanismos de cobro extraprocesal cumple una finalidad legítima, que es permitir a las personas reclamar el pago de sus acreencias sin acudir necesariamente a la jurisdicción y evitar de ese modo los costos de diversa índole que para ambas partes (acreedor y deudor) supone el dirimir un conflicto ante los tribunales. Ello, siempre y cuando el empleo de dichas herramientas efectivamente contribuya a disminuir la conflictividad y no se convierta en una fuente adicional de litigios o en un escenario donde los deudores hayan de soportar toda clase de presiones o de vejámenes por parte de sus acreedores. A continuación trascribimos algunos apartes del fallo en cuestión que se refieren al tema:

…tales mecanismos no son una alternativa de la que el acreedor pueda valerse a discreción y de manera ilimitada, como sucedáneo de las vías judiciales dispuestas para obtener el cumplimiento de las obligaciones. Estas últimas constituyen un escenario institucionalizado, dotado de garantías para ambas partes, en el que cada una de ellas debe satisfacer una serie de cargas si quiere ver satisfecha su pretensión, existen términos que acotan temporalmente la discusión e impiden prolongar los litigios de manera indefinida. Por el contrario, las medidas extraprocesales de cobro, debido a su informalidad, constituyen un escenario privilegiado para el ejercicio de poderes privados, en el que existe el riesgo de que el acreedor, especialmente en contextos de relaciones de poder asimétricas, abuse de su posición dominante para ejercer presiones indebidas sobre el deudor; por el cual pueden colarse formas más o menos sutiles de sanción y venganza privadas que, en lugar de un avance y complemento, supongan un retroceso en relación con la garantía de civilidad que, aun a pesar de sus innegables costes, representa el proceso judicial. De ahí que el empleo de estas formas de cobro sólo es válida en tanto se oriente a procurar formas privadas y pacíficas de solución de litigios que resulten menos gravosas para ambas partes, y en cambio, deje de serlo cuando su ejercicio constituya una fuente adicional de conflictos o claramente se proponga como una estrategia para eludir el cumplimiento de los requisitos, cargas, términos de prescripción y demás garantías de imparcialidad que asegura el proceso (negrilla nuestra).

“¿Me puede ayudar de alguna forma esta prestigiosa entidad?”. Tal como se anunció, a esta Superintendencia no le corresponde pronunciarse acerca de la legalidad ni sobre los efectos y alcances de las operaciones de crédito realizadas por personas distintas de sus vigiladas. “¿Cuál es el interés máximo de usura autorizado actualmente?”. “¿Por cada $100.000 cuál sería el interés máximo legal mensual?”. El pasado 30 de junio de 2009 esta Superintendencia expidió la Resolución 0937, a través de ésta se certifica el Interés Bancario Corriente (IBC) para las modalidades del crédito de consumo y ordinario en 18.65% efectivo anual. Dicha tasa rige para el trimestre comprendido entre el 1° de julio al 30 de septiembre de 2009. Conforme a los términos del artículo 305 del Código Penal, la tasa de usura se puede determinar multiplicando por 1.5 el IBC (así que para el trimestre julio – septiembre de 2009 ésta corresponderá al 27.98% efectivo anual). Adicionalmente, para la realización del cálculo de su interés, le informamos que en nuestra página Web: www.superfinanciera.gov.co, en el ícono “Consumidor Financiero”, se ha dispuesto un simulador de conversión de tasas, el cual tiene incorporadas las fórmulas matemáticas utilizadas para obtener las equivalencias de una tasa efectiva anual de intereses (términos en que se encuentra expresada la certificación que expide esta Superintendencia) a tasas efectivas mensuales o diarias, o de tasas efectivas mensuales a efectivas anuales.

“¿A parte del interés de usura, un prestamista puede cobrar intereses de mora?”. Como ya lo hemos señalado, no se pueden percibir intereses remuneratorios o moratorios que excedan en la mitad el Interés Bancario Corriente certificado por esta Superintendencia, es decir, si el interés máximo cobrado por cualquiera de tales conceptos se encuentra sobre ese límite, a la luz de nuestra legislación civil, comercial y penal (a cuyas normas se hizo alusión en la respuesta ofrecida a los interrogantes planteados en precedencia), su cobro no es jurídicamente viable. Asimismo, cabe manifestar que este Organismo ha subrayado que no es posible el cobro simultáneo de los intereses de plazo y los intereses moratorios por cuanto estas modalidades persiguen fines distintos y son a su vez excluyentes. Ello, habida cuenta que con el interés remuneratorio (esto es, el convencional o de plazo) se reconocen frutos al acreedor por haber puesto su dinero a disposición del deudor durante la vigencia del plazo, mientras que el interés moratorio constituye la indemnización de los perjuicios que debe satisfacer el deudor incumplido cuando no ha realizado el pago oportuno de la cantidad debida2. (…).» 2 Superintendencia Bancaria, Concepto 92031866-3 del 26 de agosto de 1992.