SFC - Inversiones. Administradoras de fondos de pensiones y cesantía Concepto Nº 96025503-4. Marzo 6 de 1997. id96025503

INVERSIONES, ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA Concepto Nº 96025503-4. Marzo 6 de 1997.

SÍNTESIS: Régimen de inversión de los recursos de los fondos. [§ 0176) EXTRACTOS.-«(...) l. "¿Se pueden invertir recursos de los fondos en títulos de contenido crediticio, derivados de procesos de titularización cuyos activos subyacentes consistan en cartera de consumo o comercial de una empresa del sector real, o de una entidad financiera?".

Al respecto, es necesario destacar que el Decreto 1885 de 1994, en concordancia con el título IV, capítulo cuarto, numeral 1°, subnumeral 1.1, literal 1) de la Circular Externa 007 de 1996, respectivamente, disponen que los recursos de los fondos de pensiones y de cesantías pueden invertirse en "títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización cuyos activos subyacentes no se encuentren autorizados dentro de las inversiones admisibles del presente régimen". Como puede apreciarse en el contenido de la norma transcrita, se faculta a las sociedades administradoras para que puedan invertir, dentro de los límites y condiciones señalados en las normas citadas, los recursos de los fondos de pensiones y de cesantías que administren, en títulos valores de contenido crediticio que se deriven de procesos de titularización, aún cuando sus activos subyacentes no sean de los previstos como inversiones admisibles para tales recursos, como ocurre en el caso propuesto. 2. "¿Los activos financieros de que trata el numeral 14, artículo 2", además de ser

emitidos o aceptados por una entidad bancaria del exterior, deben estar inscritos en una bolsa de valores reconocida internacionalmente; o esta condición es válida únicamente para los bonos?". Sobre el particular, el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 1885 de 1994 dispone que los recursos de los fondos de cesantías podrán invertirse en "activos financieros emitidos por entidades bancarias del exterior, bonos inscritos en algunas de las bolsas de valores reconocidas internacionalmente emitidos por...". Tal como se desprende del tenor literal de la disposición, el requisito de inscripción en una bolsa de valores reconocida internacionalmente, se predica de los bonos en forma exclusiva, como quiera que en el caso de los activos financieros, sólo se exige, como condición para que su inversión sea viable, que su emisión se realice por parte de entidades bancarias del exterior. Por otra parte, es de mencionar que el literal n), subnumeral 1.1, capítulo cuarto, título cuarto de la Circular Básica Jurídica, amplía las posibilidades de inversión en los activos financieros, al permitir que se inviertan los recursos de los fondos de pensiones en ellos, cuando sean emitidos o aceptados por una entidad bancaria del exterior. .. 3. "¿Cuáles son las diferentes modalidades de depósitos a la vista en instituciones financieras, que trata el numeral 20 del artículo 2º?, más específicamente los CDAT (certificados de ahorro a término) o los recursos colocados a través de operaciones interbancarias, ¿se contemplan dentro de esta modalidad?". Con el propósito de dar mayor claridad a esta respuesta, nos permitimos transcribir el concepto de la división jurídica de bancos de esta Superintendencia, que sobre el

particular señala: "Los depósitos bancarios pueden clasificarse en depósitos regulares e irregulares. Los primeros pueden considerarse como aquellos en virtud de los cuales el depositante entrega al depositario un bien mueble para que éste, después de cierto tiempo le restituya el mismo bien que se dejó en custodia; respecto de la segunda clase de depósitos, es decir depósitos irregulares, puede decirse que éstos son aquellos en donde el depositario adquiere la propiedad de los bienes que recibe y puede disponer libremente de ellos, en cuanto su obligación se reduce a tener que devolver una cantidad equivalente. Los depósitos irregulares pueden clasificarse desde el punto de vista de la exigibilidad del depósito de la siguiente manera: /. A la vista: Son aquellos que pueden exigirse de inmediato, desde el momento de su constitución y se representan por los depósitos en cuenta corriente bancaria y los depósitos en cuenta de ahorro.

2. A término: Son aquellos en virtud de los cuales se fija un plazo a cuyo vencimiento puede exigirse el reembolso por parte de su titular, dentro de esta clase de depósitos se pueden entender comprendidos los CDT y los CDAT.

Ahora bien, respecto a la consulta formulada, cabe observar que el numeral 20 del artículo 2° del Decreto 1885 de 1994 se refiere únicamente a los depósitos a la vista, es decir, aquéllos que pueden ser exigidos en el mismo momento en el que fueron constituidos. En este orden de ideas, podemos afirmar que las operaciones interbancarias en tratándose de depósitos constituidos por una entidad financiera en otra, se

encuadrarían dentro de la preceptiva siempre y cuando sean depósitos a la vista. Ahora bien, en relación con las demás operaciones interbancarias, tales como los créditos de alta liquidez otorgados por una entidad a otra -operaciones REPO-en cuanto no son depósitos a la vista, no se pueden considerar incluidos dentro de la normatividad aludida ". 4. "¿Para efectos de límites globales, cuál numeral pesa más para los cupos asignados a inversión en títulos provenientes de titularización? ya que si bien en títulos derivados de procesos de titularización se puede tener hasta un máximo del 20% del valor del fondo; se establece por otro lado que se puede tener como máximo un 30% del valor del fondo en títulos de contenido crediticio provenientes de procesos de titularización de cartera hipotecaria. ¿Son estos porcentajes mutuamente excluyentes?". Sobre el particular, resulta necesario examinar lo establecido por cada una de las disposiciones relacionadas con el régimen de inversión de los recursos de los fondos de pensiones y de cesantías (D. 1885 y título IV, capítulo cuarto de la Circular Básica Jurídica). 4.1. Artículo 2° del Decreto 1885 de 1994 numerales 10 Y11 Y numeral 1.1, literales j) y k) del capítulo cuarto, título IV de la Circular Básica Jurídica. -Inversiones admisibles. "Títulos derivados de procesos de titularización, siempre y cuando los activos subyacentes al proceso se encuentren autorizados dentro de las inversiones admisibles del presente régimen". "Títulos derivados de procesos de titularización de cartera hipotecaria". 4.2. Artículo 5° del Decreto 1885 de 1994 y subnumeral 1.4 del capítulo cuarto,

título IV de la circular básica jurídica-límites globales de inversión. La inversión en los distintos instrumentos o activos señalados en el artículo segundo estará sujeta a los límites máximos previstos a continuación con respecto al valor del fondo: "Hasta en un 20% para los instrumentos descritos en el literal j)". "Hasta en un 30% para los instrumentos descritos en el literal k)". En relación con los límites globales de inversión señalados en estas normas, resulta necesario precisar que si bien se establecen límites diferentes, éstos obedecen a la naturaleza de los activos subyacentes de los respectivos procesos de titularización. En ese orden de ideas, el límite del 20% para los títulos derivados de procesos de titularización que establece el literal j), resulta aplicable para la inversión en títulos derivados de procesos de titularización, siempre y cuando los activos subyacentes al proceso se encuentren autorizados dentro de las inversiones admisibles del régimen contenido en las disposiciones citadas, al paso que el límite del 30% sobre el valor del fondo debe observarse para las inversiones en títulos derivados exclusivamente de procesos de titularización de cartera hipotecaria. Lo anterior permite concluir que en lo referente a los límites antes mencionados no puede hablarse de prevalencia de uno sobre otro, como quiera que son diferentes, es decir, se aplican de acuerdo con la naturaleza de la inversión que se vaya a realizar. 4.3. Artículo 4° del Decreto 1885 de 1994 y subnumeral 1.3 del título IV, capítulo cuarto de la Circular Básica Jurídica-límites máximos de concentración de riesgos en

inversiones y en emisiones. "Tampoco "podrá adquirirse más del 20% de cualquier emisión de títulos en serie o en masa, incluyendo los títulos provenientes de procesos de titularización ". Debe tenerse presente que esta disposición se refiere al límite máximo de concentración de riesgo en una emisión, según el cual no es posible adquirir más del 20% de cualquier emisión de títulos en serie o en masa, incluyendo los títulos provenientes de procesos de titularización. Este porcentaje es diferente a los aludidos anteriormente y su base de cálculo es el monto de la correspondiente emisión, mientras que en aquellos puede tratarse de varias emisiones, siendo su base de cálculo el valor del fondo. 5. "¿Teniendo en cuenta el contenido del artículo 6°, que especifica los límites individuales de inversión; se establece en este artículo que no se puede tener más del 10% del valor del fondo en títulos emitidos por cada emisor, incluidas sus filiales subsidiarias, su matriz y las filiales y subsidiarias de ésta? ¿Sería recomendable establecer cupos por grupos económicos, en tal caso se reducirían las posibilidades de inversión dada la concentración accionaria que existe en el país?". Al respecto, este despacho se permite manifestarle que la norma se enmarca en un principio de prudencia y profundización del mercado al obligar a los inversionistas institucionales, en este caso los fondos, a irrigar al mercado de recursos. En ese sentido, los límites individuales de inversión por emisor tienen como propósito diversificar los riesgos que implicaría concentrar las inversiones realizadas con los recursos de los fondos de pensiones y de cesantías en títulos provenientes de un solo emisor, o de unos

pocos emisores, frente a un eventual descalabro económico. En consecuencia, este despacho considera que dichos límites sí son recomendables puesto que van dirigidos a darle transparencia a la administración de los recursos de los citados fondos, lo cual redunda en beneficio de los afiliados. 6. '"¿En procesos de titularización el emisor se convierte en el patrimonio autónomo creado o es el originador del proceso de titularización? ¿En caso de que el emisor sea el originador del proceso de titularización éste entraría a formar parte de los cupos por emisor; a pesar de ser un patrimonio autónomo?". En relación con este punto resulta necesario efectuar las siguientes aclaraciones: Teniendo en cuenta el contenido del inciso 2ºdel subnumeral 1.6, título IV, capítulo cuarto de la circular básica jurídica, los límites individuales se aplican a los originadores de los procesos de titularización correspondientes, puesto que su función es dotar de recursos al patrimonio autónomo que maneja la sociedad fiduciaria, la cual simplemente se limita a administrar la emisión con los flujos de fondos que le surte el originador, sobre quien pesa su consecución, así el activo subyacente no los provea. Sin embargo, existen algunos mecanismos externos de seguridad que garantizan en forma suficiente los recursos necesarios para el pago de los títulos y es por esa razón que la norma señala que en la medida en que el originador conserve obligaciones respecto del título, la inversión en estos papeles se debe sumar al cupo. Los límites señalados en la norma comentada se aplican en los siguientes casos:

., 1) Títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización cuyos activos subyacentes no se encuentren autorizados dentro de las inversiones admisibles del presente régimen; m) Títulos mixtos y de participación derivados de procesos de titularización cuyos activos subyacentes consistan en inmuebles, fondos inmobiliarios y fondos de obras de infraestructura y servicios públicos". En caso de existencia de mecanismos externos de seguridad, los límites individuales se aplican a quien otorga dichos mecanismos. De otra parte, para los títulos derivados de procesos de titularización de cartera hipotecaria, según lo dispuesto por el subnumeral 1.6 citado, no son aplicables los límites individuales de inversión por emisor. Con respecto a los títulos a que se refiere el literal j) del subnumeral 1.1, es decir, aquellos derivados de procesos de titularización en los que los activos subyacentes se encuentren autorizados dentro de las inversiones admisibles del régimen de inversiones, los límites individuales se computarán en el cupo de cada uno de los emisores de los activos subyacentes, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.1 ibídem. 7. "Según el artículo 11 que trata sobre conflictos de interés, se establece claramente que no se pueden comprar títulos emitidos, avalados, garantizados u originados por las filiales o subsidiarias de la administradora, su matriz o las filiales o subsidiarias de ésta". (...). Sobre el particular, resulta necesario aclarar que el subnumeral 1.10 del capítulo cuarto, título cuarto de la Circular Básica Jurídica, expresamente señala que las

administradoras deberán abstenerse de realizar inversiones con recursos del fondo de pensiones en títulos emitidos, avalados, garantizados u originados por: -La administradora -Las filiales de la administradora -Las subsidiarias de la administradora -La matriz de la administradora -Las filiales de la matriz -Las subsidiarias de la matriz La norma citada establece expresamente una prohibición y describe todos los elementos que integran la conducta que debe abstenerse de realizar la administradora con los recursos del fondo. No se trata técnicamente del concepto de conflicto de interés, pues como se explicará más adelante, este último no está definido en ninguna norma, simplemente se enuncia su prohibición. En este orden de ideas, se tiene que es la sociedad, en su calidad de administradora del respectivo fondo, a quien corresponde abstenerse de realizar la inversión de acuerdo con la verificación de la calidad de matriz, subsidiaria o filial de la administradora, lo cual supone el suministro de la información por parte del emisor, primer interesado en colocar sus títulos. "b) Igualmente qué implicaciones tiene la frase "Este régimen se entiende sin perjuicio de lo previsto en las normas legales aplicables a conflictos de interés"". El subnumeral l.l0 del capítulo cuarto, título IV de la Circular Básica Jurídica y el artículo 11 del Decreto 1885 de 1994 establecen expresamente unas prohibiciones a las operaciones que pueden realizar las administradoras de fondos de pensiones y cesantía. Dichas prohibiciones están referidas concretamente a la calidad de vinculado del emisor de los títulos en los que invierten. Sin embargo, el tema de los conflictos de interés señalado por el numeral 1.10, capítulo cuarto, título IV de la Circular Básica Jurídica, aplicable a los fondos de

pensiones y cesantía y el artículo 158 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía, es básicamente regulado de una manera general en el sentido de establecer que no pueden realizarse operaciones que impliquen ese conflicto. Esto es lógico, si se tiene en cuenta que el conflicto de interés por definición no puede regularse señalando casos en forma taxativa, sino que le corresponde al intérprete, de acuerdo con las condiciones particulares de la operación y de sus partícipes, calificarlo, conforme a los parámetros generales previstos en las mismas normas que contienen la prohibición de realizarlo. En caso de duda, corresponde a la Superintendencia Bancaria entrar a calificar la existencia del conflicto en cada caso concreto. En ese orden de ideas, es necesario hacer la distinción entre la conducta específicamente prohibida, según lo dispuesto en el citado numeral 1.10 y la prohibición general de realizar negocios que generen conflictos de interés. La primera es una norma de carácter restrictivo que prevé claramente las características de la conducta proscrita, como sucede en las normas penales. La segunda supone un juicio de valor del intérprete en el cual el legislador da un marco general, pero a aquél le corresponde acudir a criterios de ortodoxia y transparencia en su evaluación. Expresado en otras palabras, la obligación de las sociedades administradoras en este punto no se reduce a abstenerse de efectuar las inversiones indicadas en el citado subnumeral 1.10, sino que como política institucional deben evitar la realización de cualquier operación de la cual pueda derivarse un conflicto de intereses, como quiera

que el régimen contenido en las disposiciones comentadas no las libera de la observancia de otras normas que se relacionen con el tema. 8. "¿Dentro de los títulos emitidos o aceptados por instituciones financieras se encuentran los bonos emitidos por las mismas; en caso de ser verdadera la anterior afirmación, qué límite global de inversión se debe aplicar, ya que por un lado los bonos tienen un máximo del 20% y los títulos emitidos o aceptados por instituciones financieras tienen un cupo del 50%, en este caso los bonos entrarían a formar parte del 50% o independientemente se contabilizan por el 20 %'?". Sobre el particular, tenemos que los literales h) e i) del subnumeral l. l del título IV, capítulo cuarto de la Circular Básica Jurídica de esta entidad y los numerales 8° y 9° del Decreto 1885 de 1994, mencionan como inversiones admisibles con recursos de los fondos de pensiones obligatorias y de cesantías, respectivamente, los "títulos emitidos o aceptados por instituciones financieras" y "papeles comerciales y bonos". Como puede observarse, la diferencia entre cada una de las inversiones contenidas en los literales mencionados, reside en la naturaleza de la entidad que los emite, pues mientras en el literal h) y numeral 8° en mención se exige para efectos del cómputo del respectivo límite, que los títulos sean emitidos o aceptados por instituciones financieras, los títulos mencionados en el literal i) no incluyen ninguna exigencia al respecto. De conformidad con lo anterior, forzoso es concluir que si los bonos en los que se

proyecta invertir han sido expedidos por instituciones financieras, deberán enmarcarse dentro de las inversiones previstas en el literal h) y, en consecuencia, adicionados a los demás títulos emitidos o aceptados por las citadas entidades, no podrían superar el 50% del valor del fondo, mientras que si han sido emitidos por entidades diferentes a las indicadas, deberán computarse de acuerdo con lo previsto para el literal i), esto es, que la inversión en papeles comerciales y bonos no podrá exceder del 20'7, del valor del fondo. 9. "¿Para efectos del cálculo del límite individual de los numerales 18 y 19 del artículo 2°, la garantía del establecimiento de crédito, en qué porcentaje entra a computar?". En torno a esta materia debe manifestarse que, tal como se desprende del contenido de los artículos en mención, la garantía otorgada por el establecimiento de crédito o la entidad aseguradora entra a computar para ellos dentro del límite individual por el 100% de su valor».