SFC - Inversiones entidades vigiladas. Acciones sociedad anónima simplificada Concepto 2009051331-010 del 11 de septiembre de 2009 id2009051331

INVERSIONES ENTIDADES VIGILADAS, ACCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA SIMPLIFICADA Concepto 2009051331-010 del 11 de septiembre de 2009.

Síntesis: Pronunciamiento sobre la posibilidad de adquisición de acciones de sociedades anónimas simplificadas por parte de algunas entidades supervisadas por la Superintendencia

Financiera.

Respetado señor: De manera atenta damos respuesta a su consulta dirigida a obtener nuestro concepto respecto de la existencia de “algún limitante legal que impida, total o parcialmente, a las entidades vigiladas por esa Superintendencia adquirir ‘acciones’ y/o los ‘demás valores’ que emita una sociedad S.A.S. emitidos a la luz de la Ley 1258 de 2008”.

Al respecto, le informamos que en consideración a la variedad de instituciones que se encuentran sujetas a la inspección, control y vigilancia de este Organismo, los planteamientos efectuados en su comunicación fueron absueltos por la Dirección Legal para Aseguradoras e intermediarios de Seguros y Reaseguros, la Dirección Legal para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias, la Dirección Legal para Intermediarios de Valores y Otros Agentes y la Dirección Legal para Intermediarios Financieros, cada una, en atención a la especial naturaleza de las vigiladas sometidas a supervisión. Los apartes pertinentes de dichos pronunciamientos se transcriben en el siguiente orden:

I. MEMORANDO INTERNO DE LA DIRECCIÓN LEGAL PARA ASEGURADORAS E INTERMEDIARIOS DE SEGUROS. ...de acuerdo con lo establecido por el artículo 1º del Decreto 094 de 2000 el portafolio de

inversiones de las entidades aseguradoras se encuentra estructurado según se trate de aquellas relacionadas con las reservas técnicas o de aquellas respecto de las cuales la aseguradora tiene libertad de inversión. Es así como tratándose de las primeras el numeral 1 de este artículo señala: “El cien por ciento (100%) de las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización deberán estar respaldadas por títulos emitidos o garantizados por la Nación, títulos emitidos o garantizados por el Banco de la República, título emitidos, por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - Fogafín - títulos de renta fija o variable de alta seguridad, liquidez y rentabilidad, por derechos en fondos que inviertan en títulos de renta fija o variable de alta seguridad, liquidez y rentabilidad y por los saldos disponibles en caja y en depósitos a la vista constituidos en entidades financieras” . Por su parte el Decreto 2779 de 2001, reglamentario del mencionado decreto 094, establece en su artículo 1º los criterios que deben seguir las entidades aseguradoras para la inversión de las reservas técnicas en los siguientes términos: “Las decisiones sobre inversiones que efectúen las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización para respaldar las reservas técnicas que sea necesario constituir, deben estar basadas en criterios objetivos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez, teniendo en cuenta la naturaleza de tales reservas. En consecuencia, para realizar las mencionadas inversiones se deberán seguir los criterios que aplicaría un administrador de inversiones prudente, buscando una adecuada mezcla entre el retorno, la seguridad y la liquidez de la inversión, de tal forma que se

preserve el capital invertido, se diversifique el portafolio por tipo de inversión, emisor, plazo y calidad crediticia, evaluando en todo momento los diferentes riesgos y su correlación.” En este orden, el artículo 2º del prenombrado Decreto 2779, modificado por el artículo16 del Decreto 343 de 2007, enumera los instrumentos de entidades nacionales y aquellos emitidos o garantizados por entidades del exterior, en los cuales deben estar permanentemente invertidas las reservas técnicas de las entidades aseguradoras. Es así como el numeral 1 del artículo 2º en comento, al referirse a los instrumentos de entidades nacionales, contempla la posibilidad de inversión en “Títulos de renta fija, incluyendo bonos obligatoria u opcionalmente convertibles en acciones, emitidos por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia” (Subnumeral 1.7) y en “ Títulos de Renta variable” (subnumeral 1.11), dentro de los cuales se pueden subsumir los valores y acciones emitidos por una sociedad anónima simplificada en tanto que, se reitera, dicha inversión atienda los criterios objetivos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez, señalados en el artículo 1º del Decreto 2779. Lo anterior sin perjuicio de que la inversión a que alude en su consulta se pueda enmarcar dentro de aquellas respecto de las cuales el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 094 de 2000, consagra la libertad de inversión, al ser realizadas por las entidades aseguradoras con “…su patrimonio y demás fondos que no correspondan a las reservas técnicas”.

II. MEMORANDO INTERNO DE LA DIRECCIÓN LEGAL PARA PENSIONES,

CESANTÍAS Y FIDUCIARIAS. ...A. En primera instancia, encontramos que, como regla general, en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se señala que las sociedades de servicios financieros, (entre las que se encuentran las dos categorías que nos ocupan), tienen la posibilidad de participar en el capital de otras sociedades, previa la autorización legal. En efecto, en el Numeral 1° del referido artículo 110 se indica: “Autorización legal. Los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización sólo podrán participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido autorizadas expresamente por normas de carácter general”.

B. Por su parte en el literal b) del artículo 5° del Decreto 656 de 1994 (Por medio del cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones), se indica: “El patrimonio de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones respalda exclusivamente el desarrollo del negocio de administración de fondos de pensiones y estará representado en las inversiones o activos que al efecto autorice el Gobierno Nacional a través del

Ministerio de Hacienda”.

C. En lo que a las Sociedades Fiduciarias se refiere, en el artículo 147 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 8 de la Ley 510 de 1999, se señala: “Inversiones autorizadas con recursos propios: Las sociedades fiduciarias podrán participar en el capital de sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías; bolsas de valores y sociedades comisionistas de estas bolsas y bolsas de futuros y opciones y sociedades comisionistas de estas

bolsas (...)”.

D. De esta manera resulta clara la necesidad de una autorización legal para efectos de la inversión en “acciones” por parte de las sociedades administradoras de pensiones y de las sociedades fiduciarias, contando estas últimas con el referente del artículo 147 antes transcrito.

E. Ahora bien, encontramos lo señalado en el numeral 2º de l artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el que se señala “Inversiones en sociedades de servicios técnicos o administrativos. Previa autorización general del Gobierno Nacional, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización podrán poseer acciones en sociedades anónimas cuyo único objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones. Tales instituciones y sus matrices estarán sometidas a las limitaciones consagradas en las letras b) del artículo 119 numeral 1 del presente Estatuto, a) y c) del artículo 119 numeral 2 del presente Estatuto y en el artículo 119 numeral 3 del presente Estatuto” .

Como vemos esta autorización está condicionada no sólo por el objeto social que debe desarrollar la sociedad en la cual se invierta (que sea único, que sea de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro ordinario de los negocios de nuestra vigilada) sino que además debe ser constituida como sociedad anónima.

F. Así mismo observamos que las sociedades a que se refiere el artículo 147 del Estatuto también responden a la condición de sociedades anónimas por lo que podemos afirmar que la adquisición de este tipo de acciones está condicionada en razón de la actividad de las mismas, es decir, las

sociedades fiduciarias podrán ser accionistas de los fondos de pensiones, sociedades comisionistas y bolsas de valores, entidades estas que deberán ser organizadas bajo las modalidades de sociedades anónimas o cooperativas, según sea el caso.

G. Visto lo anterior se observa que: i) De conformidad con el artículo 1° de la Ley 1258 de 2008 , los accionistas “sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes” y ii) Conforme al artículo 4º “Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa”.

Bajo el escenario anterior y teniendo presente que la modalidad societaria de las “SAS”, si bien debe ser materia de regulación, en lo no contemplado en la Ley 1258 de 2008 o en sus estatutos se rige por lo establecido en el Código de Comercio para las sociedades anónimas, ello no significa que, salvo las restricciones legales determinadas en forma expresa en atención al tipo societario, se asimilen a las sociedades anónimas, razón por la cual no resultaría, en principio, clara la viabilidad de realizarse las inversiones a las que alude en su consulta.

III. MEMORANDO INTERNO DE LA DIRECCIÓN LEGAL PARA INTERMEDIARIOS DE VALORES Y OTROS AGENTES. ...procedemos a dar respuesta a su solicitud, teniendo en cuenta el régimen propio de cada tipo de entidad, de la siguiente manera.

Bolsas de valores y sociedades comisionistas de bolsas de valores El artículo 7 del Decreto 2016 de 1992 establece el régimen de inversiones de las bolsas de valores

y de las sociedades comisionistas de bolsas de valores, en el siguiente sentido: “Sin perjuicio de las disposiciones legales especiales, las bolsas de valores y sociedades comisionistas podrán realizar todas aquellas inversiones que guarden relación directa con su objeto social. “[…] “Únicamente requerirán de la autorización de la Superintendencia de Valores aquellas inversiones de capital que se pretendan realizar en otras sociedades o entidades.” De conformidad con lo anterior, las entidades mencionadas podrían invertir en acciones y otros valores de una sociedad por acciones simplificada, siempre que dicha inversión guarde relación directa con su objeto social. Tratándose de inversiones de capital se requerirá de la autorización previa de esta Superintendencia. Bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales y de otros commodities, sus miembros y sus organismos de compensación y liquidación El artículo 43 del Decreto 1511 de 2006 establece el régimen de inversiones de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales y de otros commodities, de las comisionistas que actúan por conducto de esas bolsas, y de las entidades que realizan la compensación y liquidación de las operaciones allí realizadas, en el siguiente sentido: “Las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, sus miembros y los organismos de compensación y liquidación sólo podrán realizar aquellas inversiones que guarden relación directa con su objeto social. “[…] “Las inversiones de capital que se pretenda realizar en otras sociedades o entidades requerirán de la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia.” De conformidad con lo anterior, las entidades mencionadas podrían invertir en acciones y otros

valores de una sociedad por acciones simplificada, siempre que dicha inversión guarde relación directa con su objeto social. Tratándose de inversiones de capital se requerirá de la autorización previa de esta Superintendencia. Cámaras de Riesgo Central de Contraparte El artículo 6 del Decreto 2893 de 2007 dispone el régimen de inversiones de las cámaras de riesgo central de contraparte, de la siguiente manera: “Las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte podrán realizar todas aquellas inversiones que guarden relación con su objeto social. “[…] “Con excepción de las inversiones de capital que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte realice para el cumplimento de las obligaciones a favor o a cargo de la contraparte central, las inversiones de capital que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte pretenda realizar en otras sociedades o entidades sean nacionales o extranjeras, deberán contar con la autorización previa por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.” Atendiendo el contenido de la norma mencionada, las cámaras de riesgo central de contraparte podrán invertir en acciones y otros valores de una sociedad por acciones simplificada, siempre que dicha inversión guarde relación directa con su objeto social. Tratándose de inversiones de capital, distintas de aquellas que la entidad realice para el cumplimiento de sus obligaciones como contraparte central, se requerirá de la autorización previa de esta Superintendencia. Almacenes Generales de Depósito Para el caso de los Almacenes Generales de Depósito, el numeral 2 artículo 35 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece su régimen de inversiones de capital, en el siguiente sentido:

“Además de las inversiones de que trata el numeral 2 del artículo 110 del presente Estatuto, los almacenes generales de depósito podrán poseer acciones en sociedades de transporte de carga, portuarias, operadoras portuarias, operadoras aeroportuarias, terminales de carga, comercializadoras, de agenciamiento de carga o de agenciamiento marítimo, siempre que tengan por objeto exclusivo una cualquiera o varias de las actividades antes señaladas. “Estas inversiones no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) del patrimonio técnico del almacén general de depósito y para su realización se deberá obtener previa autorización de la Superintendencia Bancaria.” Por su parte el numeral 2 del artículo 110 ibídem indica que: “Previa autorización general del Gobierno Nacional, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización podrán poseer acciones en sociedades anónimas cuyo único objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones. Tales instituciones y sus matrices estarán sometidas a las limitaciones consagradas en las letras b. del artículo 119 numeral 1 del presente estatuto, a. y c. del artículo 119 numeral 2 del presente Estatuto y en el artículo 119 numeral 3 del presente Estatuto.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Teniendo en cuenta el contenido de las normas mencionadas, esta Dirección considera que un Almacén General de Depósito podrá adquirir acciones de sociedades por acciones simplificadas, siempre que éstas inversiones cumplan las condiciones dispuestas en el numeral 2 del artículo 35

ibídem en cuanto a la actividad de la sociedad sobre la que recaerá la inversión, y el porcentaje máximo del patrimonio técnico del almacén que esas inversiones pueden representar. Para el caso de las inversiones en sociedades que presten servicios administrativos y financieros, atendiendo el tenor literal del numeral 2 del artículo 110 ibídem, consideramos que éstas sólo pueden recaer sobre sociedades anónimas. Sociedades administradoras de sistemas de negociación de divisas o de sistemas de registro de operaciones sobre divisas El literal k) de la Resolución Externa 4 de 2009 establece, como un deber de las sociedades administradoras de sistemas de negociación de divisas o de sistemas de registro de operaciones sobre divisas, “Realizar exclusivamente las inversiones que le son autorizadas para el desarrollo de su objeto social”. De conformidad con el contenido de esa norma, esta Dirección considera que las sociedades administradoras de sistemas de negociación de divisas o de sistemas de registro de operaciones sobre divisas podrían adquirir acciones u otros valores emitidos por sociedades por acciones simplificadas, siempre que éstas tengan relación con el desarrollo de su objeto social. Sociedades administradoras de sistemas de pago de bajo valor De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1400 de 2005 “Las entidades autorizadas para administrar Sistemas de Pago de Bajo Valor deberán dar cumplimiento, en lo pertinente, a las disposiciones aplicables a las compañías de financiamiento comercial, en especial, a los Capítulos I, II, III, IV, V, VII, VIII, X, XIII, XIV, XVI, XVII, XVIII, XX y XXI de la Parte Tercera, la Parte Undécima y el artículo 326 numeral 2 literal i) del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero…” En consecuencia, para este tipo de entidades, aplica el régimen de inversiones dispuesto para las compañías de financiamiento comercial en el artículo 110 del EOSF. Como lo señalamos en el numeral 4 de la presente comunicación, para el caso de las inversiones en sociedades que presten servicios administrativos y financieros, atendiendo el tenor literal del numeral 2 del artículo 110 ibídem, consideramos que éstas sólo pueden recaer sobre sociedades anónimas. En lo que tiene que ver con los siguientes tipos de entidades vigiladas, revisada la normatividad vigente, no se evidencia la existencia de régimen de inversión alguno que les sea aplicable: Depósitos Centralizados de Valores Organismos de Autorregulación Entidades constituidas exclusivamente para administrar sistemas de negociación de valores o sistemas de registro de operaciones sobre valores. Sociedades constituidas exclusivamente para administrar sistemas de compensación y liquidación de valores. Sociedades administradores de sistemas de compensación y liquidación de divisas.

IV. MEMORANDO INTERNO DE LA DIRECCIÓN LEGAL PARA INTERMEDIARIOS

FINANCIEROS.

1. Inversión en acciones por parte de los establecimientos de crédito en una Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) De acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 1101 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), los establecimientos de crédito sólo pueden participar en el capital de otras sociedades cuando hayan sido autorizados expresamente para ello por normas de carácter general. Por tal razón, entendemos que mientras no exista una disposición legal que expresamente faculte a los 1 “Los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización sólo

podrán participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido autorizadas expresamente por normas de carácter general.” establecimientos de crédito para realizar inversiones de capital en las nuevas sociedades anónimas simplificadas (SAS), no les estaría permitido realizar ese tipo de operaciones. No obstante, la restricción anterior no aplicaría a las corporaciones financieras si se tiene en cuenta que esas entidades tienen por objeto primordial el fomento de la actividad empresarial, para lo cual se encuentran facultadas para adelantar inversiones de capital en cualquier tipo de empresa, tal como se observa de lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 11 del EOSF. En efecto, en el inciso 1 del citado artículo, se contempla que el objeto principal de las corporaciones financieras es “… la movilización de recursos y la asignación de capital para promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de cualquier tipo de empresas”…, entendiendo por empresa en lo s términos del inciso 2 del mismo artículo, “…toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, independientemente de la forma de organización que se adopte, de la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles. En tal sentido la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, “joint venture” y empresas unipersonales.” Como puede observarse, la norma transcrita en amplia en el sentido de facultar a las corporaciones financieras para realizar inversiones de capital en cualquier tipo de empresa, independientemente

del carácter que tenga el empresario, esto es, ya sea que se trate de una sociedad organizada bajo cualquier forma jurídica, como las nuevas SAS, o de personas naturales. Con todo, cabe destacar que eventualmente cualquier tipo de establecimiento de crédito (banco, corporación financiera, compañía de financiamiento, cooperativa financiera u organismo cooperativo de carácter financiero), sin necesidad de realizar una operación de inversión de capital propiamente dicha, podría verse en la necesidad de recibir acciones de una SAS como “… pago de deudas previamente contraídas en el curso de sus negocios, cuando no exista otro procedimiento razonable para su cancelación 2”. El anterior supuesto puede darse con ocasión de una adjudicación judicial (remate o subasta pública) o de una dación en pago, en cuyo caso la entidad vigilada tendría que salir a vender las acciones así recibidas dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de la adquisición respectiva .3

2. Operaciones de tesorería de un establecimiento de crédito en otros valores (diferente a acciones) que emita una Sociedad Simplificada por Acciones (SAS).

Sobre este punto consideramos que el hecho de que una SAS no pueda inscribir sus acciones y demás valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa, tal como lo señala el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, en principio no impediría que un establecimiento de crédito realizara operaciones de tesorería o de liquidez en otros valores (diferente a sus acciones) emitidos por una SAS, a menos que exista norma legal que prohíba realizar operaciones de tesorería en títulos de esas características. 2 Literal b), numeral 6) del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

3 Inciso final, numeral 6 del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Lo anterior, con fundamento en las consideraciones que se señalan a continuación, siendo extensivo el término de establecimientos bancarios a todos los establecimientos de crédito vigilados por esta Delegatura, para el caso objeto de análisis. “Al respecto, se considera del caso recordar que los establecimientos de crédito tienen, por virtud legal, un objeto social exclusivo, esto es, que en el ámbito de la teoría de los estatutos especiales tales entidades sólo pueden desarrollar las operaciones permitidas en la ley y las actividades conexas relacionadas con el desarrollo de dicho objeto social principal. “En este último escenario se enmarcan las operaciones que se encuentran comprendidas en el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones, que tiene por finalidad el ejercicio de los derechos derivados de su existencia y funcionamiento y la satisfacción de las obligaciones asumidas por ellas, dentro de las cuales se encuentran las transacciones que celebran las tesorerías de aquellas para el manejo de su liquidez4 “En ese sentido, debe resaltarse que esas áreas de los bancos tienen a su cargo la función de proveer los recursos a la vista y a plazo de las entidades, definir las tasas a las cuales captarán diariamente, las tasas a las cuales realizarán préstamos y los cupos que requieran tramitar ante el Bando de la República. Es decir, la gestión de la tesorería está orientada a proveer y administrar en términos de eficiencia y seguridad, los recursos necesarios para el cumplimiento de la actividad principal de dichos establecimientos de crédito 5.” En cualquier caso, la posibilidad de que los establecimientos de crédito en desarrollo de su objeto

social conexo puedan invertir a través de su tesorería en valores (diferente a acciones) que emita una sociedad simplificada por acciones (SAS), se encuentra supeditado al cumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia sobre la administración de riesgos de las operaciones de tesorería, así como la valoración de las inversiones, según lo previsto en los capítulos primero y veinte de la Circular Externa 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera). Finalmente, en el evento en que un establecimiento de crédito se enfrente a adjudicación forzosa o de dación en pago de títulos valores que haya emitido por una sociedad simplificada por acciones (SAS), estaremos frente el mismo criterio expuesto en el primer punto de este memorando. (…).» 4 Sobre ese particular, puede citarse lo expuesto en el numeral 4.3 del Capítulo Primero del Título Segundo de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, cuyo texto puede consultarse en la página Web: www.superfinanciera.gov.co, en el enlace Normativa. 5 Superintendencia Financiera de Colombia, concepto 2007065468 del 19 de diciembre de 2007.