SFC - Inversiones. Mercado de capitales. Oficinas de representación. Forex Concepto 2009003327-001 del 10 de febrero de 2009 id2009003327

INVERSIONES, MERCADO DE CAPITALES, OFICINAS DE REPRESENTACIÓN, FOREX Concepto 2009003327-001 del 10 de febrero de 2009.

Síntesis: Sobre servicios de inversión en mercados de capitales se señala que las actividades del mercado de valores obedecen al principio de presencia territorial, únicamente las entidades constituidas o que se constituyan en Colombia pueden realizar las actividades del mercado de valores, salvo el caso de la emisión de valores y la actividad de proveeduría de información del mercado de valores. El desarrollo de dichas actividades está reservado a las entidades supervisadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía. La promoción de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas, y el ofrecimiento del servicio FOREX sólo puede ser promocionado en Colombia a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, entidades que requieren de la autorización de esta Superintendencia para entrar a operar. «(…) consulta si está permitido: “tener cuentas a nombre propio de inversión en mercados de capitales (forex, acciones, futuros, bonos) a través de Internet con un broker extranjero” y requiere conocer los requisitos para prestar “servicios de inversión en mercados de capitales extranjeros (forex, futuros) a personas naturales y jurídicas.” Sobre el particular, esta Dirección considera pertinente realizar los siguientes comentarios: En primer término, y en relación con la posibilidad de realizar inversiones financieras y en activos del exterior, me permito informarle que sobre el particular se ha pronunciado el

Banco de la Republica en los siguientes términos: “Conforme a la regulación cambiaria, un residente en el país puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas o utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, así como constituir depósitos en cuentas fuera del país. Así mismo, puede utilizarlas excepcionalmente para el pago de determinadas operaciones internas (artículo 76 de la R.E 8/00). “En este contexto, conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la resolución externa 8 de 2000, es posible efectuar inversiones financieras y en activos en el exterior con divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. La obligación de canalización de estas inversiones existe cuando tales inversiones se efectúan con divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de dicho mercado. “En cualquier evento, las inversiones están sujetas a registro en el Banco de la República si su monto acumulado sea igual o superior a US$500.000 o su equivalente en otras monedas. El registro debe efectuarse en la forma señalada en la circular reglamentaria DCIN 083 del Banco de la República”. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el ofrecimiento en Colombia de servicios de inversión en mercados de capitales, resulta pertinente señalar que artículo 3 de la ley 964 de 2005 establece que las actividades del mercado de valores obedecen al principio de presencia territorial, según el cual, únicamente las entidades constituidas o que se constituyan en Colombia pueden realizar las actividades del mercado de valores, salvo el caso de la emisión de valores y la actividad de proveeduría de información del mercado de

valores. El desarrollo de dichas actividades está reservado a las entidades supervisadas por la Superintendencia Financiera de Colombia. No obstante lo anterior, la misma estableció que lo allí previsto se entendería sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía, conforme a lo dispuesto en las normas pertinentes. A su turno, el numeral 3 del artículo 2 del Decreto en comento, dispuso que para la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, se deberá utilizar cualquiera de las siguientes alternativas: a) Establecer una oficina de representación b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Ahora bien, según lo establecido en el literal b) del artículo 1 del Decreto 2558, se entiende por promoción o publicidad: cualquier comunicación o mensaje, realizado personalmente o utilizando cualquier medio de comunicación, sea este masivo o no, que esté destinado a, o tenga por efecto, iniciar, directa o indirectamente, actividades financieras, de reaseguros o del mercado de valores. Así las cosas, por regla general, el ofrecimiento y publicidad en Colombia de servicios del mercado de valores debe realizarse a través del establecimiento de una oficina de representación en Colombia o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación financiera. Los requisitos, procedimiento y condiciones para establecer la oficina de representación o celebrar el contrato de corresponsalía están previstos en el mencionado Decreto 2558.

Ahora bien, en relación particular con los Sistemas de Negociación de Divisas, es preciso señalar que su administración es una de las actividades del mercado de valores reguladas por la Ley 964, por tal motivo tal actividad ha sido reglamentada por dicha Ley y por la Resolución Externa 04 de 2003 del Banco de la República. Por tal motivo, y en lo que tiene que ver con el producto conocido como el mercado Forex, el Banco de la República a través del concepto JDS -10679 del 3 de junio de 2008 señaló lo siguiente: (…) “8. Sistemas de negociación de divisas en Colombia –Ofrecimiento en Colombia por agentes del Mercado FOREX en el exterior” “Sobre la posibilidad de que se constituyan en Colombia empresas de corretaje de divisas y derivados sobre divisas que presten servicios consistentes en permitirles a sus clientes acceder en el país a sistemas de información en tiempo real sobre posturas de compra y venta de divisas y de contratos de derivados sobre divisas y, sobre la base de un sistema de voz, permitan la celebración de operaciones, conectando a las dos puntas del negocio jurídico. Se advierte que estos corredores estarían sometidos a lo previsto en la Resolución Externa 4 de 2003 como quiera que estos realizan las actividades que describe la resolución de manera explícita ya que ésta se aplica a entidades que; “que permitan la recepción, organización o distribución de cotizaciones…” (…) “y la compilación o envío de información sobre las operaciones realizadas o registradas… ”. Se observa que la resolución no se refiere a sociedades sometidas a la Ley 964 de 2004 o que sean sujetas a la

inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se aplica a toda entidad que permita la formación de precios en el mercado de divisas. “Ahora bien, las instituciones de exterior que pretendan promover o publicitar productos o servicios que constituyen su objeto social directamente en el mercado colombiano o a sus residentes se deben sujetar a las reglas del decreto 2558 de 2007 “Por el cual se expide el régimen de las oficinas de representación de instituciones financieras, reaseguradoras y del mercado de valores del exterior y se dictan otras disposiciones”. En este contexto, bajo el entendido que el ofrecimiento de negociación de divisas y productos derivados, incluido el uso de plataformas electrónicas de negociación operadas en el exterior, hace parte del concepto de servicios financieros, es necesario que las entidades del exterior que ofrecen tales operaciones directamente en Colombia se sujeten a las exigencias del mencionado decreto.” (Negrilla fuera del texto original). (….) “Por otra parte las inversiones en el mercado FOREX entrañan riesgos importantes para los clientes considerando que no todos los agentes que ofrecen estos productos y las plataformas de negociación se encuentran autorizados o sujetos a supervisión en el exterior lo cual promueve o facilita la comisión de fraudes”. De conformidad con lo expuesto, la promoción de dicho servicio de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas, y en particular el ofrecimiento del servicio FOREX, está sujeto a las reglas de que trata el Decreto 2558 ya mencionado, por lo que puede afirmarse que dicho servicio o producto sólo puede ser promocionado en Colombia a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o

corporaciones financieras, entidades que, repetimos, requieren de la autorización de esta Superintendencia para entrar a operar. Adicionalmente, se debe señalar que tanto las oficinas de representación, las sociedades comisionistas de bolsa y las corporaciones financieras, están sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, motivo por el cual, el ejercicio de las actividades a las que nos hemos referido, sin contar con autorización previa de esta entidad, tipifica el ejercicio ilegal de las mismas y su desarrollo da lugar a la ejecución de las medidas previstas por el numeral 1 del artículo 108 del EOSF que señala lo siguiente: “1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización: “a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una; “b. La disolución de la persona jurídica, y “c. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras. “Parágrafo 1. La Superintendencia Bancaria entablará, e n estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público. “Parágrafo 2. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los

artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta”. Finalmente, resulta relevante mencionar que a través del Decreto 4336 de 2008 se dispuso lo siguiente: “Artículo 1°. Modifícase el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte. “Artículo 2°. Adiciónase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 316A. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto

treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos”. De acuerdo con lo anterior, se debe tener presente que de tipificarse una conducta de captación ilegal de recursos en los términos antes mencionados, se deberá dar aplicación a las medidas especiales adoptadas por el Gobierno Nacional a través del Decreto 4334 de 2008. (…).»