SFC - Lavado de activos. Operaciones sospechosas Concepto No. 2005049770-004 del 27 de febrero de 2006 id2005049770

LAVADO DE ACTIVOS – OPERACIONES SOSPECHOSAS Concepto 2005049770-004 del 27 de febrero de 2006

Síntesis: El conocimiento del cliente para la prevención del lavado de activos en la actividad financiera. La reserva en el reporte de operaciones sospechosas y alcance del reporte con relación al vínculo con el cliente. «(…) plantea algunas inquietudes en relación con la aplicación de la Circular Externa 023 de 2005, proferida por la entonces Superintendencia Bancaria1, frente a las disposiciones sobre prevención de lavado de activos, específicamente, la reserva legal que se predica con respecto del reporte de operación sospechosa.

Sobre el particular, resultan pertinentes las siguientes consideraciones:

1. Sea lo primero recordar que desde sus inicios, la actividad bancaria ha estado indisolublemente ligada al concepto de crédito y es que, de una manera u otra, la actividad financiera confluye en el crédito. La palabra crédito atiende a la etimología de la palabra “credere”, que significa creer, tener confianza, en efecto “Los economistas al definir el crédito desde el punto de vista económico, lo hacen consistir en la confianza del acreedor y en la solvencia del deudor”2 lo cual resulta de gran importancia cuando de analizar la actividades económicas se trata, al decir de Daniel Webster “El crédito ha enriquecido a las naciones, mil veces más, que todas las minas de todo el mundo: él significa el descubrimiento de que las deudas hacen vendibles los productos ó mercaderías: que puede ser usado como moneda y que él produce los efectos de la moneda”3.

Entrátandose de la actividad que nuestras vigiladas realizan, no es que el tema del

crédito y por ende de la confianza cobre un mayor énfasis sino que constituye su esencia misma4, tan es así que el propio ordenamiento jurídico vela a través de normas para que se mantenga dicha confianza, no por nada es que se le atribuye como función principal a esta Agencia Estatal “supervisar el sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como de promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados” (Artículo 8 del Decreto 4327 de 2005). 1 La Superintendencia Bancaria de Colombia se fusionó en la Superintendencia de Valores, la cual cambio su denominación social por Superintendencia Financiera de Colombia (Artículo 1º del Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005. 2 QUESADA, Sixto J. Historia de los Bancos Modernos, Bancos de Descuentos, La Moneda y el Crédito, Editores M. Biedma e Hijo, 1901, Pág XLI. 3 Ibídem Pág. XL 4La actividad bancaria “como empresa mercantil que tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y sobre títulos, pues en la actividad típica de los bancos se descubre el elemento esencial de la interposición propio de toda empresa mercantil; interposición que tiene lugar en el crédito” (Resaltado extratextual) (GARRIGUES, Joaquín, “Contratos Bancarios”, Segunda Edición, Madrid, MCMLXXV, Pág.11). “El oficio del Banquero, o sea el de custodiar y administrar el dinero de otros, es uno

de los más importantes y difíciles, pues es necesario que él lo ejercite, además del perfecto conocimiento de los negocios, goce de ilimitada confianza del público, para que éste le dé el crédito que le es indispensable para el desarrollo de sus operaciones. “No es concebible un Banco sin crédito; faltándole éste, carecería de su principal elemento de prosperidad”5. Ya en 1863, Hugh McCuller, entonces Vicecontralor de la Moneda y posteriormente Ministro de Hacienda de Estados Unidos, en una carta dirigida a todos los bancos nacionales, más comúnmente conocida como el Decálogo del Banquero, en algunos de sus parágrafos consagraba: “Trate a los clientes de manera liberal, teniendo en cuenta que el banco prospera en la medida en que sus clientes prosperan, pero jamás permita que ellos le dicten sus políticas”, “Si tiene razones para dudar de la integridad de un cliente, cierre su cuenta. Nunca trate con pícaros con la creencia de que puede evitar que lo engañen. El riesgo en estos casos es mayor que los beneficios”6.

2. Lo anterior, es apenas una muestra de la importancia que ha revestido el conocimiento al cliente en la actividad bancaria que, por cierto, si bien doctrinariamente se limita a ella, no por ello puede pensarse que sólo está circunscrita a la actividad que desarrollan los bancos, toda vez que muchos de los requerimientos que a ellos se les endilga son susceptibles, dadas las operaciones que realizan, de predicarse de los demás establecimientos vigilados por esta Entidad.

Las instituciones vigiladas deben entender como parte integral de su negocio, la política de conocimiento del cliente e integrarla con todos los esfuerzos que en las

diferentes áreas ellas realizan. De tal forma, que el conocimiento del cliente sirva al mismo tiempo, desde el punto de vista del mercadeo, como mecanismo para la prevención al lavado de activos que, en la medida en que involucra varios aspectos, como por ejemplo la obligación de las entidades de efectuar una entrevista previa para su vinculación, arroja información valiosa que se traduce en un mejor servicio. De ahí que tradicionalmente se haya reconocido que la generalidad de las relaciones contractuales entre las instituciones financieras y sus clientes sean éstas de carácter meramente crediticio, de captación de recursos, se originen en la prestación de un servicio o de cualquier operación para lo que éstas estén especialmente autorizadas a realizarla, se gobiernen por el principio de la autonomía de la voluntad, por cuya virtud los particulares tienen la más amplia libertad para pactar las reglas que más convengan a sus propios intereses y regir así los vínculos que entre ellos se traben. 5 Ibídem Pág 9 6 Superintendencia Bancaria de Colombia, Boletín Jurídico, publicación bimensual, Dirección Jurídica, Abril de 1999, No. 6-7, Pág. 43. No obstante, la Honorable Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha sostenido que el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanación de la autonomía de la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad. Así es que, la autonomía de la voluntad de las entidades financieras llega hasta donde empiezan los derechos de rango superior de sus clientes o usuarios.

Lo anterior, supone que en sus actividades las entidades sometidas a control y vigilancia de esta Superintendencia deben conciliar, por una parte el deber de atender la creciente necesidad de las personas de contar con servicios financieros para desarrollar adecuadamente diversas actividades y empresas y, por otra, el deber de gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a las operaciones que realizan.

3. Bajo este contexto y en atención a que dentro de las funciones de control y vigilancia atribuidas a la entonces Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera se encuentra, entre otras, la de instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben acatar las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación (Artículo 326, numeral 3, literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroDecreto 663 de 1993-, en adelante EOSF), expidió la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Externa Básica Jurídica)7 que reúne los diferentes instructivos que actualmente se encuentran vigentes en materia jurídica.

En dicha Circular se incorpora en el Título Primero, Capítulo Sexto, la Circular Externa 023 de de 2005, (contentiva de las reglas relativas a la competencia y a la protección del consumidor) y en el Capítulo Décimo Primero del mismo Título se señalan las reglas relativas a la prevención y control del lavado de activos. Como se observa, en distintos acápites de la Circular Básica Jurídica se aborda, desde diferentes ópticas, el tema del conocimiento del cliente por parte de las vigiladas.

Si bien este tema en los últimos tiempos ha cobrado especial atención dentro del marco de la prevención de lavado de activos, no por ello puede dejarse de lado que la actividad bancaria de antaño ha estado soportada sobre el cliente y la información relevante que de él puede obtenerse, tal como se señaló en la parte inicial del presente escrito. Así pues, la legislación Colombiana concibe el conocimiento del cliente 7 Este instructivo puede ser consultado en la página web de este Organismo, cuya dirección es www.superfinanicera.gov.co siguiendo la ruta de acceso Normativa, Normas y Reglamentaciones, Normas Destacadas, Circular Básica Jurídica (C.E. 007 de 1996). dentro del régimen para la prevención del lavado de activos8 como uno de los mecanismos de control para efectos de evitar que las instituciones sujetas a la supervisión de esta Entidad sean utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas (Artículo 102, numeral 2 del EOSF). A su turno, la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) establece en el numeral 2.3.1.1.2 del Capítulo Décimo Primero, Título Primero las condiciones mínimas de los procedimientos de conocimiento al cliente, dentro de los cuales se encuentra la realización de una entrevista presencial. A este respecto, no puede dejarse de lado que la entrevista constituye, por regla general, un medio idóneo para conocer al potencial cliente, tan es así que la misma

Circular, dadas ciertas circunstancias como, la calidad de las partes que intervienen, la naturaleza de las operaciones realizadas etc., expresamente establece los eventos en que se exceptúa9. Y es que si bien la exigencia legal consiste en la realización de una entrevista presencial, también lo es que la misma puede realizarse no previamente a la vinculación del cliente sino con posterioridad, eso sí, destacando que con respecto a todos los clientes vinculados a la entidad vigilada debe surtirse dicho trámite, regulación que se ha flexibilizado para efectos de facilitar el mercadeo masivo de productos financieros o el uso de los adelantos tecnológicos. Es que si bien las vigiladas tienen el deber objetivo de cuidado que gobierna la actividad financiera, ello no puede generar tal temor que les impida que presten el servicio para el cual fueron autorizadas, máxime si se tiene en cuenta el interés público que la actividad financiera involucra10. No porque ciertas actividades tengan 8 “2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos: “a) Conocer adecuadamente la actividad de sus clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad; “b) Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios;

“c) Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarda relación con la actividad económica de los mismos; “d) Modificado por el artículo 11 de la Ley 526 de 1999. Reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero, cualquier información relevante sobre el manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sostener que los mismos están usando la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas; “e) Los demás que señale el Gobierno Nacional” (Artículo 102, Régimen General, que hace parte del Capítulo XVI, sobre Prevención de Actividades Delictivas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). 9 Título Primero, Capítulo Décimo Primero, Numeral 2.3.1.1.4 de la Circular Externa 007 de 1996. 10 “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de un mayor riesgo de lavado, puede quedar proscrito de hecho para las personas que a ellas se dedican, el acceso al servicio financiero. Y es que a este respecto no puede perderse de vista que la aplicación efectiva de tales procedimientos permite a las entidades conocer a las personas que aspiran ser vinculadas como a sus clientes vigentes. Bajo este contexto es como debe entenderse lo dispuesto en la Circular Externa 023

del 5 de agosto de 2005 al expresar que “cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma tal que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite” (Resaltado extratextual). Así pues, acudiendo al principio de interpretación de las normas que predica que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”11 (Artículo 30 del Código Civil), se advierte que, en la medida en que las entidades hagan su mejor esfuerzo en materia de conocimiento al cliente y cumplan a cabalidad con las responsabilidades que les compete como sujetos obligados a implementar mecanismos para la prevención de lavado de activos, podrán establecer criterios objetivos y razonables que les permitan en cada caso optar por finiquitar determinado vínculo jurídico, debiendo dejar suficientemente soportado el motivo de su decisión.

4. En esta materia, un aspecto que cobra especial relevancia es la obligación de las entidades vigiladas de “Reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero, cualquier información relevante sobre el manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las

cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sostener que los mismos están usando la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas” (literal d) del artículo 102 del EOSF). interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito” (Resaltado extratextual) (Artículo 335 de la Constitución Nacional). 11 'El derecho no es, como a veces se cree, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una norma aislada'."(...) la esencia de este método radica en que la fuente formal del derecho en que se funda la solución del problema debe ser interpretada en función de la institución jurídica de que forma parte, pues ella solo es algo en función del todo a que pertenece" (Jaime Giraldo Ángel, Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica, Tercera Edición, Librería del Profesional, 1985, Págs. 107 y 108). Así las cosas, el Reporte de Operación Sospechosa, en adelante (ROS), constituye uno de los mecanismos más significativos en todo el sistema de prevención y control de lavado de activos, por cuanto su detección, complementado con el oportuno suministro de pruebas, permite la acertada administración de justicia. Por ello, ha ocupado la atención de la comunidad internacional, teniendo como

ejemplo la emisión de diversos documentos y regulaciones en la materia, tales como la Convención de Viena, la Declaración de Basilea, las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional Organizado (Convención de Palermo) y en el reglamento Modelo de la OEA-CICAD. A la luz de tales documentos y regulaciones, el ROS, de conformidad con el artículo 105 del EOSF12, desarrollado por el numeral 2.3.1.4. del Capítulo Décimo Primero, Título Primero de la varias veces citada Circular 007, goza en nuestro medio de características especiales como es el hecho de que no constituye una denuncia de carácter penal y es absolutamente confidencial. Así mismo, el envío de ROS a las autoridades exonera a las entidades vigiladas de responsabilidades administrativas y penales que pudieran derivarse de dichas operaciones13. A este respeto, vale traer a colación lo sostenido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-851 del 17 de agosto de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, donde se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 526 de 1999 que modificó el artículo 105 del EOSF, particularmente sobre la expresión “ las entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas que han comunicado a la unidad de información y Análisis Financiero información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha información”. En dicha providencia, “la Corte ratificó que en un Estado democrático la regla

general es la publicidad de la información de que disponen las autoridades estatales 12“Reserva sobre la información reportada. Sin perjuicio de la obligación de reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información a que se refiere la letra d) del numeral 2º del artículo 102, las instituciones financieras sólo estarán obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos en los artículos anteriores cuando así lo soliciten la Unidad de Información y Análisis Financiero y los directores regionales o seccionales de la Fiscalía General de la Nación. “Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva sobre los mismos. “Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la Unidad de Información y Análisis Financiero información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha información." 13 “Si bien la entidad, de acuerdo con sus propias políticas puede buscar los mecanismos legales tendientes a terminar cualquier vínculo contractual con aquel cliente que llevó una operación que a su juicio sospechosa en los términos indicados en el literal anterior, es importante subrayar que la entidad no está incumpliendo las disposiciones sobre control y prevención de lavado de activos por el solo hecho de mantener vigente dicho vínculo con el cliente, pues su deber en este punto es el de informar inmediatamente de ello a las autoridades competentes” (Numeral 2.3.1.4.2. del Capítulo Décimo Primero, Título Primero de la Circular 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica

de la entonces Superintendencia Bancaria). y la excepción su reserva, por motivos legítimos, en los casos expresamente previstos en la ley. En este sentido, sostuvo que para el logro de los fines legítimos de orden constitucional (arts. 1º y 2º C.P.), el legislador puede imponer, sin contradecir el ordenamiento constitucional, a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de Valores, el deber de reportar a la unidad de Información y Análisis Financiero, información sobre operaciones sospechosas de la comisión de un delito de lavado de activos, sin que haya lugar a deducir responsabilidad a esas entidades, sus directivos o empleados, puesto que se trata de conductas acordes con el ordenamiento constitucional. De igual forma, la Corte estimó que la obligación de guardar la reserva de esa información no contradice los artículos 15 y 29 de la Constitución, en la medida en que se refiere al acopio de información sobre manejo de fondos que permita detectar operaciones sospechosas, sin que implique por sí misma el adelantamiento de una investigación penal, evento en el cual debe garantizarse la presunción de inocencia y el derecho de defensa de la persona involucrada en dichas operaciones. Además, señaló que la guarda de esa reserva corresponde a unos fines legítimos y al cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por el estado colombiano en la prevención del delito de lavado de activos”14 (Resaltado textual). Es apenas lógico que se propenda por la confidencialidad del ROS, comoquiera que ello es lo que permite su efectividad en materia de lavado de activos, así como que constituye una garantía de protección, tanto para la entidad, como para el funcionario

de dicha entidad del sector financiero que haya realizado el reporte.

5. Conforme a lo anteriormente expuesto, es dable concluir que en la medida en que las entidades vigiladas por esta Superintendencia sean diligentes en relación con el conocimiento del cliente, en el sentido de conocer sus hábitos de consumo, sus preferencias, sus especiales características frente a los demás clientes, segmento del mercado en el que se desarrollan, etc., ello facilitará al banco, como profesional de la actividad financiera, detectar comportamientos irregulares que de manera objetiva y razonable le sirvan de causa para finiquitar determinados vínculos comerciales.

En todo caso, es preciso advertir que el ROS no constituye per se una causa objetiva y razonable para dar por terminado el vínculo con el cliente, porque, además de que la ley le atribuye el carácter de reservado (Artículo 105 del EOSF), el ROS por sí sólo no hace que se configure el tipo delictivo de lavado de activos. Para que el ROS se constituya en factor objetivo, debe traducirse en incautaciones e investigaciones efectivas y éstas, a su turno, en sentencias condenatorias proferidas por la autoridad judicial competente. (…).» 14 Comunicado de Prensa de la Corte Constitucional, sobre la sesión de la Sala Plena celebrada el día 17 de agosto de 2005.