SFC - Leasing. Establecimientos de crédito, solo les está permitido otorgar financiación Concepto 2019001047-003 del 18 de febrero de 2019 id2019001047

LEASING, ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO, SOLO LES ESTÁ PERMITIDO OTORGAR FINANCIACIÓN Concepto 2019001047-003 del 18 de febrero de 2019

Síntesis: Los establecimientos de crédito autorizados para celebrar operaciones de leasing (una vez han adquirido previamente la propiedad de un bien inmueble), no pueden asumir compromisos de construcción, solamente tienen permitido otorgar la respectiva financiación o en palabras de la misma Corte ser “simples dispensadores de los recursos necesarios”, lo cual no obsta para que aquellos suscriban de forma adicional un contrato de obra (a los que usted llama “llave en mano”) con un tercero (contratista), obligándose éste último a realizar la construcción sobre el terreno, según las especificaciones indicadas por el locatario. «(…) comunicación mediante la cual consulta si de acuerdo con la normatividad vigente es viable celebrar un contrato de leasing financiero en la modalidad “llave en mano” y si los establecimientos de crédito autorizados (bancos y compañías de financiamiento) pueden asumir obligaciones propias de los contratistas de obra.

En primer lugar, debemos recordar que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del 13 de diciembre de 2002 (Expediente 6462), citada por usted, el leasing financiero -cualquiera sea su modalidades un contrato atípico: …el leasing es un negocio jurídico atípico, así el decreto aludido, ciertamente, le haya conferido una denominación (nomenjuris) y se haya ocupado de describir la operación misma, pues la atipicidad no se

desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que –expressisverbisle otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se consideran preferentemente por el contenido –prisma cualitativoque por su nombre (contractusmagis ex partisquamverbisdiscernuntus). No obstante, es de aclarar que de modo particular las entidades vigiladas al celebrar este tipo de operaciones deben sujetarse a las reglas específicas previstas en el artículo 2.2.1.1.2 del Decreto Único para el Sector, Financiero, Asegurador y del Mercado de Valores (Decreto 2555 de 2010), entre las cuales, se destacan las letras b y c del mismo artículo: b) No podrán asumir el mantenimiento de los bienes entregados en arrendamientos financieros ni fabricar o construir bienes muebles o inmuebles. c) El contrato de leasing o retroarriendo sólo podrá versar sobre activos fijos productivos equipos de cómputo maquinaria o vehículos de carga o de transporte público o sobre bienes inmuebles; el valor de compra del bien objeto del contrato deberá cancelarse de contado. (Se resalta). Respecto de la prohibición contenida en la letra b, procede indicar que la misma obedece a la necesidad de impedir que los establecimientos de crédito autorizados realicen directamente aquellas actividades ajenas a su objeto social reglado, como la construcción o fabricación de bienes para ser entregados en

leasing. En este sentido, la Superintendencia Financiera con el fin de asegurar el adecuado y estricto cumplimiento de las disposiciones previstas en los artículos 2.2.1.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010 por parte de los establecimientos bancarios y las compañías de financiamiento, dispuso de manera particular en las instrucciones del numeral 1.4, Capítulo V, Título I, Parte II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 29 de 2014) que aquellos deben abstenerse de realizar la siguiente conducta: Desviar el objeto social reglado de las entidades autorizadas, asumiendo compromisos de mantenimiento de los bienes entregados en arrendamiento financiero, o de fabricar o construir bienes muebles o inmuebles. Lo anterior, sin embargo, no impide que el establecimiento de crédito pueda contratar con un tercero el servicio de mantenimiento o reparación de un activo que va a ser entregado en arrendamiento financiero o la fabricación o construcción, bajo el entendido que tales actividades deben tener como causa la celebración de un contrato de la naturaleza pre anotada. (Se resalta). Adicionalmente, es de mencionar que conforme lo señala la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del 21 de julio de 2003 (Expediente 6995): …el Código Civil, lo mismo que el Código de Comercio, expresamente admiten que las cosas futuras sean objeto de una declaración de voluntad. Concretamente, por vía de norma general, el art. 1518 del C. Civil al establecer los requisitos del objeto del negocio jurídico, expresamente señala que además de las cosas que existan, pueden ser objeto de una declaración de voluntad, ‘las que se espera que existan’, siendo

menester de unas y otras que sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género. (Se destaca). En consecuencia, acorde con el artículo 1518 del Código Civil, que resulta aplicable a las operaciones mercantiles por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, es jurídicamente viable que el objeto en un contrato de leasing recaiga sobre un bien inmueble que puede existir en el momento en que se celebre el contrato o esperarse que exista, como es el caso de la adquisición de inmuebles en proyectos inmobiliarios, este último suele denominarse “leasing de bien futuro” y cuando el contrato versa sobre inmuebles que se construyen especialmente para el locatario, se conoce como “leasing de construcción”1. Asimismo, la doctrina especializada ha precisado en punto al desarrollo de la operación de leasing financiero sobre bienes en construcción que: “En primer lugar, la entidad de leasing deberá adquirir un derecho sobre el terreno apto para fundamentar su dominio sobre la futura edificación. A continuación, celebrará el oportuno contrato de obra. Finalmente, una vez concluida la construcción pondrá el bien a disposición del usuario, desenvolviéndose ya la operación hasta su término, como un ordinario contrato de leasing”2. De conformidad con lo expuesto, es dable inferir que los establecimientos de crédito autorizados para celebrar operaciones de leasing (una vez han adquirido previamente la propiedad de un bien inmueble)3, no pueden asumir compromisos de construcción, solamente tienen permitido otorgar la respectiva 1 Así lo expresa Asobancaria en su página web respecto de las modalidades de leasing, la cual se puede visitar en el siguiente link: https://www.asobancaria.com/leasing/leasing/#Leasing-Inmobiliario.

2 García Garnica, María del Carmen. El régimen jurídico del leasing financiero inmobiliario en España. Editorial Aranzadi. Navarra (España). 2001. Página 268. 3 Al respecto, este Organismo en el oficio 2011052709-002 del 28 de septiembre de 2011 sostuvo que “no resulta viable celebrar un contrato de leasing sólo respecto de la construcción de una futura edificación (casa, edificio, bodega) y no del terreno a la cual accede o viceversa, en tanto jurídicamente forman una unidad indisoluble para efectos de considerar un único propietario de dicho inmueble. En otras palabras, el activo dado en leasing no puede comprender sólo la edificación o construcción sin que pueda entenderse no incorporado al mismo el terreno sobre el cual se levanta la construcción, en cuyo caso el inmueble, en su conjunto (terreno más edificación) deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora en leasing, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra”. financiación o en palabras de la misma Corte ser “simples dispensadores de los recursos necesarios”4, lo cual no obsta para que aquellos suscriban de forma adicional un contrato de obra (a los que usted llama “llave en mano”)5 con un tercero (contratista), obligándose éste último a realizar la construcción sobre el terreno, según las especificaciones indicadas por el locatario. (…).» 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del 13 de diciembre de 2002 (Expediente 6462). 5 Respecto de los contratos llave en mano, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado por medio del Concepto 1013 de 1997 precisó que estos se encuentran “regulados en nuestro estatuto contractual bajo la

denominación de ‘Contrato de Obra’ (artículo 32, núm. 1)”.