SFC - Leasing financiero. Leasing operativo. Renting, estipulación de canon variable Concepto 2021165685-002 del 14 de septiembre de 201 id2021165685

LEASING FINANCIERO, LEASING OPERATIVO, RENTING, ESTIPULACIÒN DE CANON VARIABLE Concepto 2021165685-002 del 14 de septiembre de 201

Síntesis: La estipulación de un canon variable implica que la prestación principal del consumidor financiero no es determinada, sino determinable. En todo caso, ese canon debe encontrarse pactado con absoluta claridad, de tal suerte que el cliente conozca adecuadamente las condiciones del negocio celebrado y sus implicaciones. «(…) consulta acerca de la viabilidad de estipular un canon variable en los contratos de leasing financiero, leasing operativo y renting, así como los requisitos y limitaciones que las entidades vigiladas deben tener en cuenta cuando este se pacte.

En primer lugar, es de señalar que el leasing financiero es una operación exclusiva de los bancos y compañías de financiamiento1, a diferencia del leasing operativo y el renting. Además, los servicios de mantenimiento y reparación que se ofrecen en el renting, de ninguna manera, pueden ser prestados por los establecimientos de crédito, lo cual no impide que estos puedan tercerizarlos en personas no vigiladas2. Con esta claridad, procede indicar que las respuestas a sus inquietudes se circunscribirán a aquellas operaciones que, según su objeto social reglado, si tienen permitido realizar nuestras instituciones supervisadas. Efectuada la anterior precisión y deteniéndonos en el leasing financiero, debemos manifestar que el inciso 1° del artículo 2.28.2.1.1 del Decreto 2555 de 2020 define esta operación, así: “Entiéndase por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su

uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra”. De otro lado, sobre el leasing operativo, se precisa que se trata de un contrato en virtud del cual una persona natural o jurídica, denominada arrendadora, concede a otra, llamada arrendataria o tomadora, la tenencia de un bien para su uso y goce a cambio de un canon o contraprestación consistente en el pago o renta de una suma de dinero periódica, sin que se estipule una opción de compra en favor del arrendatario, dado que en dicha operación el arrendatario no tiene la vocación de hacerse con la propiedad del activo3. Por su parte, el renting se asemeja al leasing operativo en que se contrata el alquiler de un bien apreciable económicamente, en donde el cliente cancela periódicamente al arrendador unos cánones y no se estipula una opción de compra en favor del arrendatario, con la particularidad antes mencionada de que los establecimientos de crédito tienen prohibido prestar directamente los servicios de mantenimiento y reparación que se suelen ofrecer en este tipo de operaciones. Como se observa, un elemento común a estas tres operaciones de financiamiento es que la prestación principal que asume la parte pasiva del negocio jurídico (locatario, cliente o deudor) es el pago de unos cánones al arrendador o acreedor (banco o compañía de financiamiento), aspecto que en este tipo de contratos al no 1 Artículos 8° letra o) y 24 letra j) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF- (Decreto 663 de 1993).

2 Dicha prohibición, encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 2.28.2.1.2 letra b) del Decreto Único para el Sector Financiero, Asegurador y del Mercado de Valores (Decreto 2555 de 2010) y en las instrucciones impartidas por este Organismo en el numeral 1.4 del Capítulo V, Título I, Parte II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 29 de 2014). 3 Sobre el leasing operativo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-734 del 17 de octubre de 2013 ha señalado que es “un contrato financiero en el que las partes acuerdan que al final de la ejecución del mismo o de la vida útil del bien objeto del contrato no se podrá ejercer opción de compra alguna, por haberse excluido de manera expresa dicha posibilidad”. encontrarse regulado (por ejemplo: el leasing es catalogado como un negocio jurídico atípico4), implica en los términos del inciso 2° del artículo 867 del Código de Comercio5 que la prestación del deudor pueda ser determinada o determinable. Ahora bien, sobre la determinación de la prestación en una obligación civil o comercial, la doctrina especializada ha efectuado las siguientes consideraciones, a saber: La prestación debe estar totalmente determinada, de este modo se le impedirá al acreedor exigir caprichosamente o arbitrariamente una prestación cualquiera, excepto cuando se trate de obligaciones facultativas o alternativas, y se evitará que el deudor se libere de la obligación con una prestación irrisoria o ínfima. Si las partes en el momento que el negocio nace a la vida jurídica no determinan la prestación (ab initio),

pueden al menos establecer las pautas para que la prestación sea determinable (a posteriori). Se considera una prestación determinable cuando las partes han estipulado que la prestación será determinada por la designación que haga de esta un tercero cuya facultad puede otorgársele restringida o ampliamente, también puede darse una determinación a posteriori si se establece la prestación con referencia a otro hecho, por ejemplo, la determinación del precio de cien sacos de café dependerá del valor con que cierre la bolsa de una ciudad dentro de quince días. Puede darse el caso en que una de las partes tenga la facultad de determinar la prestación, siempre y cuando lo haga con base en unas pautas previamente establecidas y en razón del equilibrio y la equidad que debe mediar entre el interés del acreedor y el del deudor6. (Se subraya). De conformidad con lo expuesto, se tiene que la estipulación de un canon variable en uno de estos contratos hace referencia a que la prestación principal del consumidor financiero se efectúa a posteriori, es decir, que el canon no es determinado, sino determinable, aspecto que en todo caso resulta factible según el principio de autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, el cual es aplicable a las operaciones mercantiles, como lo son el leasing financiero, el leasing operativo y el renting, por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio. Así, a manera de ejemplo, traemos a colación la definición que sobre canon variable efectúa la Asociación Bancaria de Colombia en su página web7: Canon variable: pagos que varían conforme a las condiciones del mercado o al acuerdo de las partes. La

periodicidad de la variabilidad depende de lo que se haya pactado y generalmente está ligada a una tasa de referencia como la DTF, la TCC, el IPC, tasa referencia DÓLAR o EURO, la tasa de DEVALUACIÓN, etc. (Se subraya). 4 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del 13 de diciembre de 2002 (Expediente 6462), señaló que el leasing es un negocio jurídico atípico, así el Decreto 913 de 1993, ciertamente, le haya conferido una denominación jurídica. 5 Al regularse el tema de la estipulación de la cláusula penal en los contratos mercantiles, la referida disposición señala: “Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella”. 6 Castro Ayala, José Guillermo y Calonje Londoño, Nattaly Ximena. Derecho de las Obligaciones. Aproximación a la praxis y a la constitucionalización. Revista JUIS Privado 2. Universidad Católica de Colombia. Bogotá D.C. 215. Página 145. 7 Disponible en: www.asobancaria.com, en la ruta: Inicio/Leasing/89 preguntas del leasing. De cualquier modo, se estima pertinente mencionar que la estipulación de un canon variable es un asunto que la mayoría de las veces está relacionado con la indexación de los recursos entregados, por cuanto se trata de un procedimiento mediante el cual el otorgante de crédito o financiación se asegura de la depreciación del dinero, rescatando el importe de los intereses y del capital, aspecto que resulta muy común en las obligaciones a plazo.

Finalmente, conviene indicar que, en caso de llegarse a establecer un canon variable en cualquiera de estas operaciones, el mismo debe encontrarse pactado con absoluta claridad, de tal suerte que el consumidor financiero conozca adecuadamente todas las implicaciones que tiene para él aceptar que el canon estipulado se fije en esos términos. Lo anterior, por cuanto el artículo 9° de la Ley 1328 de 2009 conmina a las entidades vigiladas a informar a sus clientes las características, condiciones, tarifas y precios de los productos o servicios que se ofrecen, así como la forma en que estos se determinaron. (…).»