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LEASING, OPERACIONES Concepto Nº 95010597-4. Mayo 9 de 1995.

SÍNTESIS: Intermediación financiera. Operaciones pasivas. Captación masiva y habitual. [§ 0185] EXTRACTOS.-«( ...) la realización de operaciones de leasing o arrendamiento financiero constituye un negocio jurídico exclusivo de las compañías de financiamiento comercial especializadas en leasing o tradicionales, actividad que sólo puede ser desarrollada por aquellas entidades que previamente hubiesen obtenido la correspondiente autorización de la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Es del caso anotar que el parágrafo del artículo 6º del Decreto 3039 de 1989 estatuye como ilegales las operaciones de arrendamiento financiero que se realicen por personas naturales o jurídicas sin contar con la autorización de la Superintendencia Bancaria con las consecuencias que adelante se anotan. Para una mejor ilustración, es importante anotar que el artículo segundo del Decreto 913 de 1993 tipificó el contrato de arrendamiento financiero, definiendo el mismo como "...la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se

amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad". Así, esta disposición contiene los elementos básicos y de la esencia de esta clase de contratos. En la medida que el acuerdo de voluntades contenga las características enunciadas en la norma estaremos en presencia de un contrato de arrendamiento financiero. el cual sólo puede ser celebrado en calidad de arrendadoras por las sociedades autorizadas por esta superintendencia, so pena de que, al ejecutarse por una persona natural o jurídica sin contar con el correspondiente certificado de autorización para funcionar, ésta deba sujetarse a las medidas cautelares contempladas en el numeral 10 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el numeral 325 del mismo, medidas que se circunscriben a la suspensión inmediata de tales actividades bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1.000.000) cada una, o incluso a la disolución de la persona jurídica y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente. Intermediación financiera y captación masiva y habitual de dineros del público. (...). (...) la facultad de dar o tomar dinero en mutuo no podría traducirse en ningún caso en el ejercicio de algún tipo de intermediación financiera o en captación masiva y habitual de dineros del público. (...) la inversión de fondos de terceros a título de mandato no puede exceder los límites previstos en el Decreto 1981 de 1988 (num. 2°) que más adelante se cita, so pena de que se incurra también en captación masiva y habitual. En lo que respecta a la intermediación financiera, es necesario traer a colación lo

expresado en el concepto de la oficina jurídica de esta Superintendencia y radicado con el número 91 004453-1 del 28 de febrero de 1991. "Comencemos por advertir que la legislación vigente no define en parte alguna lo que debe entenderse por "intermediación financiera ", limitándose a utilizar la locución para calificar la naturaleza de determinadas entidades o establecimientos pero sin precisar su significado, tal como ocurre v. gr. con el Decreto 2920 de 1982 y la Ley 45 de 1990. Ante ese vacío normativo, ha sido la doctrina y la jurisprudencia administrativa la que, en un esfuerzo de interpretación jurídico-legal, ha intentado precisar el concepto en comento, ligándolo fundamentalmente al de captación profesional de recursos del público. Así, se ha dicho que por intermediación financiera se entiende aquella actividad económica especializada que tiene por objeto la captación masiva de recursos del público mediante "... las denominadas operaciones pasivas o de recepción de fondos (cuenta corriente bancaria, cuenta de ahorros, depósito a' término o a la vista, depósito de valor constante, etc.,), para luego colocarlos, también en forma masiva mediante las llamadas "operaciones activas ", vale decir, todas aquellas que implican el otorgamiento de crédito por parte de la entidad (préstamos, apertura de crédito, descuento, sobregiro, etc.), nutriendo así las necesidades monetarias y crediticias de la colectividad por medio de la transformación de tasas, plazos y riesgos del crédito en las citadas facetas activas y pasivas... “(Superbancaria, conc. de 1346,

oct. 9/87). Dentro de este contexto, la intermediación financiera constituye una industria objeto de celosa regulación por parte de nuestro ordenamiento político, a tal punto que no resulta ser libre la creación de empresas destinadas al ejercicio de este tipo de actividad, como tampoco la conducción de sus negocios, toda vez que éstos son aspectos que se hallan sometidos al principio de la autorización administrativa en tanto en cuanto la actividad de intermediación es un servicio público, sujeto a lo que los especialistas denominan "la técnica concesional" y a un complejo régimen de derecho público ". "(...). Se trata pues, de una actividad que en Colombia sólo puede ser desarrollada por los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, y compañías de financiamiento comercial), sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (L. 45/90, arts. 90 y 92)". De otra parte, en cuanto a la captación masiva y habitual es preciso referirse a lo dispuesto por el Decreto 1981 de 1988 según el cual una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual, en uno cualquiera de los siguientes casos: "1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona". "Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando conjunta o separadamente haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponde a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta". '"(...) En cualquiera de los dos casos debe concurrir además una de las siguientes condiciones: a) Que el valor de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idéntico o similares...". "(...) No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital. Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras

definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982...". Es de anotar que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3° del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la entidad competente incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años». Conc. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 24. Título III, capítulo III, Circular Externa 07 de 1996, Superbancaria.