SFC - Leasing. Viabilidad de dar en garantía o ceder leasing con los bienes arrendados Concepto Nº 94052274-16. Febrero 10 de 1998. id94052274

LEASING, VIABILIDAD DE DAR EN GARANTÍA O CEDER LEASING CON

LOS BIENES ARRENDADOS Concepto Nº 94052274-16. Febrero 10 de 1998.

Síntesis: Marco normativo. Contrato de cesión de garantía. Legalidad. [§ 0186] EXTRACTOS.-«( ... ) En primer lugar atenderemos lo relacionado con la solicitud de revisión del concepto emitido por esta entidad mediante oficio radicado con el número 94052274-2 del 3 de enero de 1995, en razón a que según ( ... ), se "...limitó el acceso de las compañías de financiamiento comercial al crédito bancario, al necesario para solucionar problemas de liquidez".

En cuanto hace a la insistencia para revisar el concepto en cuestión, es importante resaltar que la Superintendencia Bancaria, con fundamento en las premisas expuestas a lo largo del oficio cuya revisión se solicita, expidió la Circular Externa 055 de agosto de 1997, incorporada en la Circular Básica Jurídica en el Capítulo Primero Título Segundo, numeral 4, subnumerales 4.2 y 43, en la cual imparte precisas instrucciones acerca de la obtención de crédito por parte de las compañías de financiamiento comercial, de los establecimientos bancarios y demás instituciones financieras. En consecuencia, como quiera que la instrucción referida fue expedida con base en la legislación vigente respecto a la capacidad legal de las compañías de financiamiento comercial y no en consideraciones de orden práctico o de conveniencia, y dado que ninguno de los fundamentos jurídicos sobre los cuales se estructuró han sufrido

alteraciones, este Despacho no encuentra elementos de juicio que le permitan acceder a su petición. Adicionalmente, no sobra advertir que la reconsideración del mencionado concepto no constituye más que una revisión del mismo y en momento alguno tal actuación puede entenderse como una resolución de un recurso, como lo sugiere su escrito, pues como es sabido los conceptos expedidos con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no son actos administrativos. Ahora bien, el segundo aspecto de su comunicación hace referencia a que "La Federación considera (...) es perfectamente viable, válido y legal dar en garantía o ceder para garantizar los préstamos, contratos de leasing conjuntamente con los bienes arrendados,...".

Asegura dicha agremiación que: "... es claro que ninguna entidad distinta de las compañías de financiamiento comercial pueden celebrar contratos de leasing, pero también lo es que un banco, corporación financiera o cualquier otro tipo de prestamista pueden administrar contratos de leasing y sus respectivos bienes cuando quiera que los reciba como dación en pago ante el incumplimiento del deudor: la compañía de leasing".

Sobre el particular, debemos manifestar que la viabilidad jurídica de una transacción como la descrita dependerá, en cada caso, de la naturaleza misma del activo o del pasivo que se pretenda ceder y de la capacidad jurídica de la capacidad adquirente como explicaremos a continuación: Se recuerda para el efecto que todas las operaciones que adelanten las Instituciones Financieras en desarrollo de su objeto social principal, así como los actos conexos que ejecute en desarrollo de éste, y que constituyen el giro ordinario de sus negocios, se encuentran regidos por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y todas las

disposiciones legales y reglamentarias. En este orden de ideas, es preciso reiterar que al tenor de lo dispuesto por los artículos 24 y 25 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en armonía con lo establecido en los decretos 913 y 914 de 1993, las Compañías de Financiamiento Comercial tradicionales y las especializadas en Leasing, en porcentajes diferentes cada una de ellas, son las únicas autorizadas legalmente para ejercer en Colombia en calidad de arrendadores financieros, de tal forma que los activos afectos a un contrato de arrendamiento financiero, se podrán ceder únicamente a otra Compañía de Financiamiento Comercial. En efecto, a la luz de la normatividad vigente, la cesión de contratos de leasing como garantía de préstamos otorgados por instituciones financieras distintas a las Compañías de Financiamiento Comercial, no sería viable en el entendido de que dicha cesión conlleva la administración de los bienes entregados en arrendamiento y la transferencia de dominio de tales bienes en cabeza del cesionario, toda vez que, como se expresó en precedencia, las únicas entidades facultadas legalmente para desarrollar la actividad de leasing son las Compañías de Financiamiento Comercial y, en esa medida, la cesión de los contratos de leasing podría implicar una delegación de profesionalidad. Así las cosas, para este Despacho no resulta clara la posibilidad legal de que una institución financiera diferente de las compañías de financiamiento comercial y menos aún “...cualquier otro tipo de prestamista" asuma las funciones de la compañía de leasing administrando los contratos de leasing y sus respectivos bienes, como

consecuencia del incumplimiento del arrendador original frente a sus propios acreedores. Del mecanismo propuesto por (...), eventualmente puede resultar que instituciones financieras no autorizadas para realizar operaciones de leasing terminen vinculados a esta clase de contratos, en razón a la recepción que de los mismos se haga por virtud de una dación en pago. En el contexto bajo análisis, la cesión de tales contratos como garantía de préstamo otorgados por entidades diferentes por las antedichas compañías de financiamiento comercial sería inconveniente e inocua, habida consideración que las entidades cesionarias no podrían desarrollar durante la vigencia y ejecución del contrato ningún acto de disposición sobre el mismo o sobre los bienes arrendados e, inclusive, podrían verse abocadas a asumir la defensa jurídica de su garantía en caso de incumplimiento del contrato o de incumplimiento del crédito que otorgaron. En tercer lugar, en lo que atañe a la legalidad del contrato de cesión en garantía, resulta de primordial importancia recordar de una parte el mandato del artículo 2° del Decreto 913 de 1993, y de otra, las instrucciones que sobre el particular ha impartido la Superintendencia Bancaria, a cuyo tenor: "Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del periodo una opción de compra. "En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de

compra... “(Subrayado fuera de texto). A su turno el Capítulo Tercero del Título Tercero de la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Bancaria determina que: 1.8. Constitución de garantías sobre los bienes entregados en arrendamiento financiero. De acuerdo con la letra g. del artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las Compañías de Financiamiento Comercial por disposición del artículo 213 del mismo estatuto, no se puede otorgar hipoteca o prenda que afecte la libre disposición de los activos, salvo que se confiera para garantizar el pago del precio que quede pendiente de cancelar al adquirir el bien. En tal sentido, con el fin de observar debidamente la norma, es importante precisar que las compañías solamente pueden constituir el gravamen sobre el bien que financia el proveedor para ser entregado en arrendamiento financiero, previendo, en todo caso, sistemas de pago con el acreedor hipotecario o prendario para que su cancelación se realice con anterioridad a la época fijada para que el arrendatario ejerza la opción de compra y se ponga en conocimiento del usuario de este servicio financiero sobre tales circunstancias, para lo cual deberá dejarse constancia expresa. De otra parte, en consonancia con lo expuesto, las compañías deben tener especial cuidado para que los bienes entregados en arrendamiento financiero, cualquiera sea la modalidad, estén libres de gravámenes o limitaciones al dominio, distintas de las anotadas, precautelando, como un deber ineludible, amparar al arrendatario del dominio y posesión pacífica del bien sobre el cual tiene! la facultad de ejercer la

opción de compra. 1.9. Práctica insegura. Este Despacho, de acuerdo con la letra a. del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, califica como practica insegura cualquier acuerdo o acto que se aparte de las instrucciones precedentes. La normatividad transcrita contiene la intención inequívoca y expresa del legislador, de limitar cualquier posibilidad de que las Compañías de Financiamiento Comercial, sometan los bienes entregados en leasing a gravámenes que puedan implicar a futuro el traspaso de la propiedad, durante la ejecución del plazo del contrato, a persona distinta del locatario. En efecto, el contrato de leasing contiene por esencia un plazo; es un contrato de tracto sucesivo en el que las partes permanecen vinculadas por un período largo de tiempo, durante el cual surgen derechos y obligaciones recíprocos de tal suerte que su ejecución se lleva a cabo a lo largo de todo el plazo pactado y no únicamente al momento de celebrarse el contrato o de hacer entrega de los bienes. Dentro de este esquema normativo, no resulta viable pretender evadir los efectos de la ley tratando de diferenciar el momento de la celebración del contrato, con el de la administración del mismo, puesto que como se evidenció en precedencia, para efectos legales la norma no diferencia estos dos momentos y por tal motivo regula en su totalidad lo concerniente a la ejecución del contrato. Todo lo anterior deviene directamente de la naturaleza de las obligaciones que se derivan para la Compañía de Financiamiento Comercial y que consisten fundamentalmente de una parte, en garantizar el goce del bien durante todo el plazo de

vigencia del contrato, y de la otra respetar la opción que recibe el locatario, ya sea de comprar el bien por el valor residual de la amortización hecha a través de los cánones periódicos o de celebrar en subsidio un nuevo contrato de leasing. En este estado de cosas, al cederse la propiedad de los bienes y de los contratos, se estarían cediendo también todas y cada una de las obligaciones que se asumen en desarrollo de la celebración de un contrato que la ley le ha facultado a celebrar en atención a su calidad de Compañía de Financiamiento Comercial y no en su calidad de propietaria temporal de unos bienes destinados a ser transferidos. Es por ello precisamente por lo que con el fin de garantizar a todo lo largo del plazo del contrato, el goce del bien y la opción de compra al finalizar éste, la regulación vigente sobre la materia no solamente prohíbe el traspaso directo de la propiedad, sino el traspaso indirecto, mediante la limitación expresa para que las compañías constituyan gravámenes sobre los activos vinculados a contratos de leasing, salvo que se tipifique una cualquiera de las excepciones taxativamente establecidas por la misma ley, o que en últimas se realice la cesión del contrato a otra Compañía de Financiamiento Comercial debidamente autorizada por esta Superintendencia. En este orden de ideas la transferencia de los bienes dados en arrendamiento como consecuencia a la cesión de los contratos de leasing, podría ir en contravía o dejar en entre dicho la "expectativa de derecho de titularidad" que sobre tales bienes tiene el locatario desde el momento de la celebración del contrato, toda vez que la calidad que éste ostenta dentro del contrato rebasa la de mero tenedor de los bienes en la medida en

que el canon que periódicamente paga no sólo incluye lo atinente al uso y goce del bien sino también algunos valores de orden residual correspondientes a la financiación o amortización del valor del bien sobre el cual detenta la opción de compra"».