SFC - Liquidación forzosa administrativa. Acciones. Dación en pago. Bancos Concepto No. 2004031234-1. Julio 30 de 2004 id2004031234

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Liquidación Forzosa Administrativa / Acciones / Dación en Pago / Bancos Concepto No. 2004031234-1. Julio 30 de 2004.

Síntesis: Adquisición de acciones de sociedades bancarias en liquidación. Regla general y excepciones para que establecimientos bancarios adquieran sus propias acciones, diferencias en el caso de recibo en pago de obligaciones y en un proceso de liquidación forzosa. [§ 065] «(…) consulta si la instrucción contenida en el numeral 5 del Capítulo Segundo, Título Primero de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa 007 de 1996proferida por esta entidad "(…) aplica en aquellos eventos en los que no esté dentro de la voluntad de la entidad el recibir sus propias acciones en pago de obligaciones, como por ejemplo en procesos de liquidación forzosa, donde es posible que aún contra la voluntad de la entidad emisora se le adjudiquen por orden de la autoridad competente tales acciones".

Sobre el particular sea lo primero señalar que el artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, consagra el régimen de prohibiciones y limitaciones de los establecimientos bancarios; dentro de ellas, el literal b) dispone: "Artículo 10. PROHIBICIONES Y LIMITACIONES: Todos los establecimientos bancarios estarán sometidos a las siguientes disposiciones: (…). b) No podrán adquirir ni poseer sus propias acciones, a menos que la adquisición sea necesaria para prevenir pérdida de deudas previamente contraídas de buena fe. En este caso, las acciones adquiridas deberán venderse en subasta privada o pública, o disponerse de ellas en otra forma, dentro de seis (6)

meses contados desde la adquisición. Cualquier establecimiento bancario que viole alguna de las disposiciones de esta letra pagará una multa al Tesoro Nacional por el monto de la compra". En virtud de lo anterior y por regla general, les está prohibido a los establecimientos bancarios adquirir o poseer sus propias acciones, a menos que, como lo señala la norma, tal adquisición sea necesaria para prevenir la pérdida de deudas contraídas de buena fe, evento en el cual corresponde a la entidad enajenar las acciones así adquiridas dentro del plazo establecido en la norma, so pena de hacerse acreedora a la sanción pecuniaria señalada en la ley. Con fundamento en la anterior disposición, esta Entidad instruyó a las entidades vigiladas en el numeral 5 del Capítulo Segundo, Título Primero de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa 007 de 1996en los siguientes términos: "5. Adquisición de acciones propias Cuando quiera que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 literal b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria pretenda recibir en parte de pago de obligaciones sus propias acciones, la decisión en tal sentido deberá ser aprobada por la asamblea general de accionistas de acuerdo con lo establecido en el artículo 396 del Código de Comercio y atendiendo a las mayorías previstas en la ley". Dos aspectos merecen resaltarse del aparte trascrito a propósito del tema que se examina. El primero dice relación con el negocio jurídico al cual se aplica el instructivo, y que no es otro que la dación en pago.

Dispone la circular: "Cuando (…) una entidad (…) pretenda recibir en (…) pago de obligaciones sus propias

acciones". Desde este punto de vista es claro que el tema al que se refiere la instrucción es sólo el negocio jurídico "Dación en pago", lo que hace que la circular no se pueda aplicar a aspectos no contemplados en ella sin desconocer el mandato contenido en el artículo 31 del Código Civil, a cuyo tenor, "lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación". No se necesitan mayores elaboraciones para concluir que una adjudicación en una liquidación forzosa no ...[31/12/23, 12:49:22 p. m.] Documento sin título comparte los mismos elementos de una dación en pago, ni tiene su misma naturaleza. Uno de los elementos que las distinguen es la voluntad de las partes que celebran la dación en pago, ausente en la adjudicación. Aquí nos encontramos frente al segundo aspecto que, dijimos, merece resaltarse: La voluntariedad. A través del instructivo trascrito se hizo aplicable el procedimiento establecido para las sociedades comerciales en el Código de Comercio para efectos de adquisición de sus propias acciones a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria cuando éstas últimas las reciban en parte de pago de sus obligaciones. En este evento, la entidad acreedora debe someter dicho negocio jurídico a consideración de la asamblea de accionistas a fin de que ella tome la decisión correspondiente con el quórum exigido en el artículo 396 del Código de Comercio1. Recordemos que, tal como se analizó al inicio de la presente comunicación, a las entidades vigiladas por este Organismo de Control -a diferencia de las demás sociedades anónimas2les está prohibido, como regla general, adquirir y poseer sus propias acciones, exceptuándose únicamente cuando se reciban en

pago de obligaciones adquiridas de buena fe con el fin de prevenir las pérdidas que éstas puedan ocasionar. Así las cosas, el requisito legal de obtener una mayoría aprobatoria de tal negocio jurídico se predica exclusivamente en aquellos eventos en los cuales se pretenda aceptar una oferta de dación en pago, como antes se indicó, caso en el cual para recibir las acciones es necesario la manifestación de voluntad de la persona jurídica, resultando indispensable someter tal decisión al máximo órgano social. En una situación diferente, como a la que alude su consulta, donde no estamos en presencia de un negocio jurídico sino que en desarrollo de un proceso de liquidación forzosa se adjudica a una entidad, en pago de sus acreencias, sus propias acciones, sin que exista posibilidad de aceptar, rechazar o discutir dicha decisión, es decir, cuando resulta innecesario someter a consideración del órgano social dicha determinación, se estima viable omitir el procedimiento indicado en el instructivo en estudio. En virtud de lo expuesto, solamente en aquellos casos en los cuales la adquisición de acciones propias no se produce como consecuencia de la celebración de un negocio jurídico sino que proviene, por ejemplo, de un acto de adjudicación frente al cual la institución bancaria receptora carece del elemento volitivo para decidir si las acepta o no, o no exista alternativa diferente por tratarse de un acto impositivo, no se aplica el procedimiento indicado en el numeral 5 citado, esto es, la necesidad de obtener la autorización de la asamblea general de accionistas con la mayoría calificada exigida en el artículo 396 del Estatuto Mercantil

(modificado por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995). Con estos alcances debe interpretarse la acepción "pretenda" empleada en el instructivo en comento, la cual viene del verbo "pretender", definido por el Diccionario de la Real Academia Española como: "Querer conseguir algo"3. En tal sentido, se infiere que cuando una entidad pretende adquirir acciones despliega una conducta activa para obtener algo, en este caso el pago de una obligación con sus propias acciones, situación esencialmente contraria a aquella en la cual sin haber despliegue alguno de actividad, la entidad es receptora de las acciones por decisión de un tercero.» 1 A este respecto resulta necesario aclarar que la mayoría calificada exigida en el artículo 396 del Estatuto Mercantil fue modificada por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, señalando que en ese evento las decisiones se toman por la mayoría de los votos presentes. 2 En efecto, el artículo 396 del Código de Comercio permite a las sociedades anónimas la adquisición de sus propias acciones cuando así lo decida la asamblea de accionistas con el voto favorable de la mayoría de los votos presentes (conforme al art. 68 de la Ley 222 de 1995) y siempre que la operación se lleve a cabo con los recursos indicados en la norma. 3 Diccionario Esencial de la Real Academia Española, Editorial Espasa, Madrid, 1997. z ...[31/12/23, 12:49:22 p. m.]