SFC - Liquidación. Sociedades fiduciarias. Negocios fiduciarios. Fideicomisos Concepto No. 2006015370-002 del 5 de octubre de 2006 id2006015370

LIQUIDACIÓN – SOCIEDADES FIDUCIARIAS – NEGOCIOS FIDUCIARIOSFIDEICOMISOS Concepto 2006015370-002 del 5 de octubre de 2006.

Síntesis: La sociedad fiduciaria no esta facultada para continuar desarrollando su objeto social con posterioridad al trámite de liquidación y por ende sólo conservará la capacidad jurídica únicamente para realizar los actos necesarios encaminados a su inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. Frente a los negocios fiduciarios en los que la fiduciaria actúa como su vocera y que al momento de decretarse la disolución de la sociedad no fueron objeto de cesión a otra sociedad fiduciaria, ha operado la causal de extinción y, en consecuencia, sólo procede su liquidación.

Corresponde a la Fiduciaria, con base en lo previsto en el acto constitutivo y en aplicación de las reglas legales de interpretación de los contratos, determinar el auténtico alcance de las obligaciones estipuladas a fin de dilucidar a quién o a quiénes debe transferir los bienes fideicomitidos, trátese de terceros acreedores, beneficiarios a cualquier otro titulo. Corresponde a la fiduciaria adelantar gestiones para la liquidación del fideicomiso y, en general, de los demás negocios que se encuentren en el mismo estado, conforme a los términos pactados en los respectivos contratos, efectuando todas las gestiones tendientes al pago de los pasivos del fideicomiso y la devolución de los remanentes, si los hubiere.

«(…) solicita un concepto relacionado con el trámite de liquidación de Fiduciaria (…) S.A. Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios: a. Mediante la Resolución número (…) de 1999 se dispuso la Vigilancia Especial de la fiduciaria (…) S.A. b. Posteriormente, mediante la Escritura Pública número (…) del 2001 de la Notaría Catorce del Círculo de Cali, se protocolizaron las actas número 16 y 17, correspondientes a las reuniones de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebradas el (…) del 2000 y el (…) del 2001, en las que se aprobó la disolución y liquidación de la sociedad Fiduciaria (…) S.A. c. Mediante la Resolución (…) del (…) de 2003 la Superintendencia Bancaria canceló el permiso de funcionamiento de la citada sociedad fiduciaria. d. Conforme a lo preceptuado por los artículos 296 y 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF- , modificados, en su orden, por los artículos 60 y 62 de la Ley 795 de 2003, en la actualidad corresponde al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras — FOGAFINllevar a cabo el seguimiento de la actividad de1 los liquidadores de instituciones financieras (entre ellas las sociedades fiduciarias) bajo cualquiera de las: modalidades previstas en la legislación (incluidas las voluntarias), dejando así de estar supeditadas a la inspección y vigencia de esta Superintendencia, pues ya no se trata de entidades en marcha. En efecto, respecto de la competencia de FOGAFIN con relación a las instituciones financieras en liquidación es pertinente transcribir las normas vigentes en la materia, vale

decir, los artículos 296 y 316 del EOSF modificados, en su orden, por los artículos 60 y 62 de la Ley 795 de 2003: «Artículo 296. Intervención del Fondo de Garantía en el proceso de liquidación forzosa administrativa. 1. Atribuciones generales. En los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Banca da, corresponderá al Fondo de Garantías de instituciones Financieras: (...) “b) Modificado por el artículo 60 d la Ley 795 de 2003. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquier de las modalidades previstas en la legislación. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo observará las normas que regulan tales procesos”. “Artículo 316. Organización. (...) “2. objeto. El objeto general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras consistirá en la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras. Dentro de este objeto general, el Fondo tendrá las siguientes funciones: (...) “e) Modificado por el artículo 62 de la Ley 795 de 2003. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación

forzosa administrativa dispuesta por la Su1berintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo observará las normas que regulan tales procesos. “La función de seguimiento de la actividad de los liquidadores deberá sujetarse a las reglas que mediante normas de carácter general establezca el Gobierno Nacional”. De allí que, por carecer de competencia, no resulta posible a esta Entidad pronunciarse sobre los asuntos planteados en su consulta, por lo que procederemos en la fecha a dar traslado de la misma al FOGAFIN. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior proceden los siguientes comentarios a titulo netamente ilustrativo, sin que ello signifique que este organismo esté asumiendo una posición específica para dirimir conflicto alguno en concreto, ni autorización especial en relación con la situación que presenta el fideicomiso objeto de esta consulta:

1. Sea lo primero precisar que conforme a lo preceptuado por el artículo 222 del Código de Comercio esa sociedad fiduciaria sólo conserva la capacidad jurídica par realizar los actos necesarios encaminados a su inmediata liquidación.

En efecto, la citada disposición señala: “Disuelta la sociedad se procederá inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor

fiscal que no se hubiere opuesto” (subrayamos). Al respecto, conviene señalar que en punto al tema consultado (la capacidad legal del ente en liquidación) esta Superintendencia en oficio 2001010001-2 del 27 de noviembre de 2001, al resolver una consulta relacionada con dicha temática respecto de una sociedad fiduciaria que se encontraba en liquidación voluntaria, expresó: “La Extinción, terminación y liquidación de los contratos de fiducia. “El este punto se plantean varias inquietudes enfocadas a determinar si dado el estado de disolución y liquidación en que se encuentra la sociedad consultante los negocios fiduciarios que ella administra se entienden extinguidos, si debe procederse a la terminación de los mismos o si resulta posible su cesión a otro gestor. “Sea lo primero precisar que dada la situación expuesta, la sociedad fiduciaria no esta facultada para continuar desarrollando su objeto social con posterioridad al trámite de liquidación y por ende conforme a lo preceptuado por el artículo 222 del Código de Comercio solo conservará la capacidad jurídica únicamente para realizar los actos necesarios encaminados a su inmediata liquidación. “Al respecto esta Entidad en concepto 2001038584-3 del 25 de septiembre del año en curso, expresó: ‘Con arreglo a lo preceptuado por el artículo 222 del Código de Comercio, ‘Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley hará responsables frente a la sociedad, a los asociados

y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto (...)‘. ‘No obstante la norma atrás transcrita sustrae de plano la posibilidad de que la entidad disuelta realice nuevas operaciones propias de su objeto social, es pertinente indicar que de acuerdo con las previsiones del artículo 238 numeral V ibídém, es deber de los liquidadores ‘continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución’. ‘Se colige entonces que en el ámbito de un proceso universal de acreedores, en este caso voluntario, la capacidad jurídica del ente en liquidación se extingue específicamente con respecto a la ejecución de nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, bajo el contexto de empresa en marcha, pero persiste para los actos inherentes a la realización del patrimonio social, entre ellos la continuación de las operaciones que pese a haber sido celebradas previamente a la disolución de la sociedad aún no se hayan concluido a esa fecha. (...)‘“(se resalta).

2. Ahora bien, frente a los negocios fiduciarios en los que la fiduciaria actúa como su vocera y que al momento de decretarse la disolución de la sociedad no fueron objeto de cesión a otra sociedad fiduciaria, ha operado la causal de extinción prevista en el numeral 7 del artículo 1240 del Código de Comercio y, en consecuencia, sólo procede su liquidación.

En efecto, según lo señala el numeral 7 del artículo 1234 de dicho ordenamiento, le corresponde al fiduciario como deber indelegable el de “Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio

fiduciario”, disposición que es concordante con lo señalado en ésta materia por el artículo 1242 del mismo estatuto al indicar textualmente lo siguiente: “Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomítidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos”. Así mismo, de acuerdo con lo establecido por el numeral 3° del artículo 1236 ibídem, el fideicomitente está facultado para “Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución”. Así las cosas, en consideración de esta Superintendencia corresponde a la Fiduciaria, con base en lo previsto en el acto constitutivo y en aplicación de las reglas legales de interpretación de los contratos previstas en el Código Civil Colombiano, determinar el auténtico alcance de las obligaciones estipuladas en esta materia a fin de dilucidar a quién o a quiénes debe transferir los bienes fideicomitidos, trátese de terceros acreedores, beneficiarios a cualquier otro titulo y/o el fideicomitente frente a los remanentes que correspondan contractual y legalmente. En otras palabras, tal como lo expresamos en una consulta similar “es admisible la aplicación de toda labor o gestión realizada por el fiduciario tendiente a facilitar la liquidación de los fideicomisos a su cargo siempre y cuando la misma se ciña estrictamente a los términos y procedimientos establecidos en los correspondientes actos constitutivos (oficio número 2001010001-1 del 27 de noviembre del 2001).

Lo anterior significa que corresponde a la fiduciaria adelantar todas aquellas gestiones tendientes a procurar la liquidación del fideicomiso citado y, en general, de los demás negocios que se encuentren en el mismo estado, conforme a los términos pactados en los respectivos contratos, efectuando todas las gestiones tendientes al pago de los pasivos del fideicomiso y la devolución de los remanentes, si los hubiere, actuado para ello como un verdadero profesional de negocios ajenos, máxime considerando que según el artículo 1243 del Código de Comercio “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”. (…).»