SFC - Lista Clinton. Centrales de información. Superintendencia Bancaria Concepto No. 2004053989-2. Octubre 15 de 2004 id2004053989

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Lista Clinton / Centrales de Información / Superntendencia Bancaria Concepto No. 2004053989-2. Octubre 15 de 2004.

Síntesis: La Superintendencia Bancaria no tiene competencia para requerir a centrales de información por no ser entidades bajo su vigilancia. La información de la Lista Clinton como causal objetiva para que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria no asuman riesgos. [§ 066] «(…) mediante la cual después de efectuar una reseña completa, tanto de la situación vivida por su cliente en razón de la inclusión de su nombre en la "Lista Clinton" como de la jurisprudencia existente sobre el tema, solicita la exclusión de ese nombre de las listas con base en las cuales las entidades financieras le niegan el derecho al uso de servicios financieros y bancarios.

En primer término, se considera necesario recordar que las listas, (...), entendidas estas como los sistemas de recopilación de información administrados por sociedades o agremiaciones de carácter privado, así como las bases de datos o centrales de información de Computec -Datacrédito-, Covinoc o la Central de información Financiera -CIFINde la Asociación Bancaria, a través de las cuales se muestra el comportamiento comercial y financiero de las personas que son reportadas a ellas, a pesar de haberse constituido en importantes instrumentos de consulta por parte de las entidades financieras en sus políticas de gestión del riesgo, la actividad de almacenamiento, actualización y rectificación de información que en ellas reposa, escapan al control de la Superintendencia Bancaria, por no encontrarse expresamente asignado en la ley1.

En consecuencia, esta Superintendencia no tiene competencia ni se encuentra facultada para requerir a la central de información financiera de la Asobancaria, en este caso, (...) con el objeto de que atienda la materia de su solicitud, toda vez que la actualización de los datos por ella divulgados, según lo indicado, no se refiere a un acto ni a una operación propia de una entidad sometida a su control y vigilancia. Ahora bien, para referirnos a la competencia de las autoridades colombianas frente a la inclusión, aplicable igualmente para el caso del retiro posterior, del nombre de una persona en la Lista Clinton, es preciso remitirnos al concepto 2004015605-1 del 22 de abril del año en curso de esta Superintendencia, en el cual se indica que "(…) en Sentencia T-468 de 2003 la Corte Constitucional al referirse al citado documento señaló que carecía de competencia para pronunciarse frente `a las actuaciones de un gobierno extranjero encaminadas a combatir los flagelos antisociales de alcance territorial, tales como la inclusión de una persona en un determinado documento (v.gr. la Lista Clinton)", dado que "rebasan las atribuciones o facultades reconocidas al juez de tutela por la Constitución y la ley, ya que dichas actuaciones corresponden a la libre determinación soberana de cada Estado'. "Así, en la citada providencia el Alto Tribunal Constitucional reconoce la posibilidad de que los Estados en desarrollo del principio de la libre determinación soberana a través de tales actuaciones acudan `a mecanismos especiales de cooperación, con el propósito de combatir en conjunto dichas manifestaciones delictivas, por ejemplo, a través de la celebración y ratificación de tratados para la lucha contra el tráfico de

estupefacientes y el lavado de activos (…)'. "Sobre esta misma materia, manifiesta la Corte que `en acatamiento de los principios de libre autodeterminación de los pueblos y de soberanía preferente o reservada, es claro que esta corporación carece de competencia para ejercer control jurídico sobre la Orden Ejecutiva 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América y, por lo tanto, su intervención sólo está llamada a prosperar en relación con las consecuencias internas derivadas de su aplicación. "`En efecto, la inclusión en dicha lista de una persona natural o jurídica, constituye un acto soberano de un gobierno extranjero, cuestionable ante las autoridades judiciales o administrativas de dicho país, por la persona que resulta afectada o amenazada en uno de sus derechos constitucionales o legales. De suerte que la actuación del estado colombiano se limita al acompañamiento diplomático y a la orientación e instrucción en el ejercicio y defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes en el exterior (…). ...[31/12/23, 12:49:29 p. m.] Documento sin título `"Por lo tanto, la Corte no tiene competencia para analizar y estudiar el contenido y la validez de la orden ejecutiva, pero sí para determinar la afectación de los derechos fundamentales de las personas, a partir de la producción de sus efectos o consecuencias al interior del país'. "De las consideraciones antes expuestas, se observa que los principios de libre autodeterminación de los pueblos y de soberanía preferente o reservada, reconocen a los países la posibilidad de adelantar acciones individuales o conjuntas para combatir los flagelos antisociales que tengan alcance extraterritorial, sin que las autoridades -judiciales o administrativascolombianas tengan competencia para pronunciarse frente a la

validez y contenido de las mismas. Es así como frente a las decisiones de otros países como la consignada en la "Lista Clinton", la competencia de las autoridades jurisdiccionales solamente se da para establecer si se afectan o no derechos fundamentales de las personas como consecuencia de la producción de los efectos de tales decisiones en nuestro país (...). "A este respecto, se ha manifestado que los afectados pueden promover directamente las actuaciones judiciales o administrativas correspondientes ante las autoridades norteamericanas respectivas, mediante el procedimiento administrativo de apelación, conforme al cual `(…) toda persona que haya sido incluida en la llamada `Lista Clinton' puede solicitar ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, la revisión de la legalidad de dicha inclusión'2 (...). De otra parte, frente a los efectos que trae la inclusión de un nombre en dicha lista y en concreto las implicaciones para el acceso al sistema financiero y asegurador, le informo que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a las entidades financieras y aseguradoras el principio de la autonomía de la voluntad privada en el desarrollo de su actividad, el cual tiene rango constitucional ya que se deriva de varios derechos consagrados en la Carta Política (arts. 14, 38, 39, 58, 333 y 334, etc.). Sobre el particular, la H. Corte Constitucional en la sentencia referida (T-468 de 2003) señaló: "(...) no significa que la Constitución le imponga a las instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía privada, como serían la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, `(...) pues resulta evidente que esas entidades

deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente (...)'". En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que los contratos que celebran las entidades financieras y aseguradoras `son de naturaleza intuito personae o de contenido personalísimo, precisamente en atención a la preponderancia de las calidades personales de quienes contratan con los bancos' 3 es que `se han establecido mecanismos de control para el acceso a los servicios financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes o usuarios. Dichos mecanismos se encuentran catalogados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en las reglas de conocimiento del cliente o KYC4, las cuales se resumen en cuatro categorías: `a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes. `b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras. `c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con los posibles multas, responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios (sentencia

citada). Con base en las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en los apartes de la sentencia trascritos, es claro que aunque el principio de autonomía contractual sí se reconoce a las entidades financieras y aseguradoras, con algunas limitaciones dado que se trata de actividad de interés público, la naturaleza personalísima de las relaciones contractuales que éstas celebran con sus clientes permite la implementación de los mecanismos de control señalados por el Comité de Basilea los cuales tienen como finalidad el conocimiento adecuado del cliente y la medición de los riesgos atrás definidos, en caso de que alguno o todos se presenten. Ahora bien, la presentación de tales riesgos hace factible que las entidades vigiladas puedan abstenerse válidamente de celebrar contratos con sus potenciales usuarios, (v.gr. la apertura de cuentas bancarias, ...[31/12/23, 12:49:29 p. m.] Documento sin título contratación de pólizas de seguros etc.), sin embargo, tal decisión deberá tener como fundamento la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen. Así, en relación con los efectos del documento emitido por las autoridades norteamericanas (Orden Ejecutiva 12.978 del Presidente de los Estados Unidos de América) la Corte Constitucional en Sentencia SU-157 del 10 de marzo de 1999, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, expresó que5 `la banca colombiana considera que la Lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto,

puesto que Estados Unidos sanciona a los norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos `traficantes de narcóticos'. `"La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos `reflejo' de la Lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la Lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la Lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la Lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca'.6 Sobre este mismo tema, en Sentencia T-468 de 2003 manifiesta la Alta Corte que la situación de indefensión económica en que se encuentran las personas incluidas en el citado documento, no es

imputable a las instituciones financieras, pues, se insiste, se trata de una causal razonable y objetiva que justifica la negación de acceso a los servicios ofrecidos por las entidades. Igualmente, no puede desconocerse, tal como lo reconoce la Corte en la providencia en estudio y conforme lo consagra el mismo documento -Lista Clinton-, la vinculación jurídica con las personas allí incluidas traería graves consecuencias económicas para la banca colombiana v.gr. confiscación del dinero depositado, terminación de contratos de corresponsalía con la banca extranjera etc. Como se advierte de lo señalado por el elevado tribunal en dichos proveídos, la inclusión de una persona en el documento emanado de las autoridades norteamericanas es una causal razonable y objetiva que justifica la decisión de la banca de no realizar operaciones con ella. Según la Corte, obligar a los bancos a contratar con personas incluidas en la lista en comento precisamente implica riesgos inminentes para la banca y los ahorradores colombianos por las posibles consecuencias que podría traer para tales entidades. Por ello, la orden ejecutiva en mención, puede ser aplicada por los bancos en virtud de la libertad contractual que rige la celebración de sus contratos y en desarrollo de los mecanismos de prevención de riesgos antes citados. En este orden de ideas, dada la imposibilidad jurídica de esta Superintendencia de ejercer control frente a los efectos de una decisión emitida por organismos extranjeros, son las mismas entidades las que deben evaluar en forma prudente los riesgos de contratar con personas incluidas en la lista, dadas las

consecuencias que podrían generarse para ellas, argumento este que resulta aplicable también en el caso de la persona cuyo nombre ha sido retirado de la misma o de aquellas que nunca lo han estado. La anterior afirmación responde a que, como se ha indicado, por un lado, las autoridades colombianas en general no tienen competencia para pronunciarse sobre la validez y contenido de las actuaciones -en este evento el de remoción del nombre de la Lista Clintony por otro, específicamente esta Superintendencia, ni siquiera para establecer si con ello y con la negligencia de las agremiaciones que manejan ese tipo de información, de no aclarar o actualizar la citada lista, se afectan o no derechos fundamentales de las personas inmersas en esa circunstancia, por lo cual cualquier razonamiento que efectúen las instituciones respecto a esa situación escapa a la competencia de esta agencia estatal. Sin embargo, compete a la Superintendencia, entre otros aspectos, proteger el interés general y velar por la transparencia en la operación financiera y porque la actividad de sus vigiladas se desarrolle con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial, debiendo supervisarla de manera integral para que se ajuste al ordenamiento vigente. Así las cosas, este organismo no interviene más allá de los señalamientos estrictamente legales en asuntos ...[31/12/23, 12:49:29 p. m.] Documento sin título donde se da aplicación a la voluntad y el consentimiento de las partes, como es la actividad contractual bancaria, la cual hace factible que los establecimientos de crédito puedan abstenerse válidamente de contratar con particulares la prestación de sus servicios.

Finalmente y dado que escapa a las facultades del ente de control establecer un procedimiento para que se remueva el nombre de una persona anteriormente incluida en la Lista Clinton, por tratarse de una decisión gremial sobre la que no tiene competencia el ente de control, le sugerimos remitir los antecedentes a la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia a fin de que actualicen la información que por ese medio se divulga, sin perjuicio de las acciones judiciales que considere pertinente interponer.» 1 La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las entidades que realicen la actividad financiera, previsional y aseguradora, expresamente consagradas en el numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2 Sentencia Corte Constitucional T-468 de 2003. 3 Ibídem. 4 Ver: www.bis.org. Documento de octubre de 2001. 5 A este respecto, debe recordarse que conforme al artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 que "las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares." 6 Sentencia Corte Constitucional SU-157 del 10 de marzo de 1999. z ...[31/12/23, 12:49:29 p. m.]