SFC - Lista Clinton. Servicios financieros. Aportes pensionales Concepto No. 2004066219-4. Diciembre 21 de 2004 id2004066219

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Lista Clinton / Servicios Financieros / Aportes Pensionales Concepto No. 2004066219-4. Diciembre 21 de 2004.

Síntesis: Alcance de la Lista Clinton y efectos para el acceso a los servicios financieros. Actuaciones pendientes y consideraciones en el caso de pagos de aportes y afiliaciones al Sistema General de Pensiones y pensiones voluntarias de personas incluidas en la Lista Clinton. [§ 067] «(…) solicita se le dé una solución pronta y eficaz a las denuncias que por violación a sus derechos han elevado ante diferentes instancias y ante esa Comisión los señores (...) , (…) y (…), debo señalar lo siguiente: En primera instancia, la Superintendencia Bancaria en atención a diversas solicitudes allegadas no sólo por los mencionados señores sino por otras autoridades como la Defensoría del Pueblo, ha dado oportuna respuesta a todos y cada uno de los requerimientos formulados en torno al alcance de la inclusión del nombre de un ciudadano colombiano en la denominada "Lista Clinton" y sus efectos frente al acceso de los servicios financieros prestados por las entidades vigiladas1.

Dicha posición -la sostenida por el ente de control de tiempo atrásfue expuesta ampliamente en la audiencia a la que alude en su oficio, realizada por la Comisión (...), el 18 de noviembre de 2004, razón por la cual en el presente escrito encontrará una reiteración de lo ya manifestado anteriormente, respecto de la imposibilidad legal que tiene el ente de control para obligar a las entidades financieras y aseguradoras a desarrollar la actividad autorizada por fuera del principio general aplicable a las mismas de la "autonomía de

la voluntad privada". Sistema financiero y asegurador En ese sentido, debemos comenzar por señalar que la Superintendencia Bancaria en su condición de organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejerce las funciones expresamente señaladas en materia de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que realicen la actividad financiera y aseguradora, entre otras. Para ejercer tales funciones la ley la ha dotado de una serie de facultades, entre las cuales se encuentra la de velar porque las actividades que realicen en desarrollo de su objeto social se ejecuten en cumplimiento de la ley2. Sin embargo, en ejercicio de dichas facultades no puede ordenar que se cumplan determinados actos o hechos, porque, como lo manifestó la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Consejo de Estado, "(…) la nota característica de la competencia que para vigilar los bancos tiene el Superintendente, consiste en su capacidad para impedir que se ejecuten actos o hechos peligrosos y no la de ordenar que se cumplan determinados actos o hechos, en especial aquéllos íntimamente vinculados con los contratos celebrados con la clientela o los que regulan las relaciones con los accionistas" 3.(Resaltado fuera de texto). De otro lado, frente a los argumentos esgrimidos en torno a que la actividad financiera constituye un servicio público4, esta entidad recuerda que efectivamente como servicio público debe ser prestado conforme a la ley5 y el régimen jurídico que gobierna esas relaciones -entre usuarios y prestadores de dicho servicioes el contenido en las disposiciones legales aplicables6. Pues bien, por mandato del Código de Comercio7 a las entidades vigiladas por la Superintendencia

Bancaria se les aplican las disposiciones de dicho código y allí se establece que los principios que rigen la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley mercantil establezca otra cosa8. En la medida en que en nuestra ley civil los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual9 rigen la celebración y extinción de las obligaciones y negocios jurídicos, ellos resultan aplicables expresamente al desarrollo de la actividad financiera y ...[31/12/23, 12:49:31 p. m.] Documento sin título aseguradora. No obstante, debe advertirse que al decir de la Corte Constitucional10, este principio no es absoluto en tratándose de la actividad bancaria, pues si bien las entidades vigiladas gozan de autonomía para decidir si celebran o no un determinado contrato, dicha facultad, la de decidir si se abstienen de celebrar un contrato con determinada persona o si lo dan por terminado unilateralmente, se encuentra sujeta a la acreditación de razones objetivas que respalden tal decisión. Una decisión injustificada podría conllevar a lo que ha denominado la Corte Constitucional "bloqueo financiero injustificado"11. En esta medida para el caso de la actividad financiera y aseguradora y, en general, para toda aquella relacionada con el manejo de recursos del público, el principio de autonomía de la voluntad está limitado, debido a que las entidades vigiladas solamente se encuentran facultadas para negarse a celebrar un contrato, cuando se presenten las causales objetivas señaladas por la jurisprudencia, como antes se anotó.

Ahora bien, al referirse la misma Corte Constitucional a los efectos que trae la inclusión de un nombre en la "Lista Clinton" y en concreto a las implicaciones que tiene en cuanto hace al acceso al sistema financiero y asegurador, en la Sentencia T-468 de 2003, señaló: "(...) no significa que la Constitución le imponga a las instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía privada, como serían la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, `(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente (...)'". Con base en esas consideraciones se puede afirmar que para la Corte Constitucional aunque sí reconoce el principio de autonomía contractual a las entidades financieras y aseguradoras, con algunas limitaciones dado que se trata de actividad de interés público, la naturaleza personalísima de las relaciones contractuales que éstas celebran con sus clientes permite la implementación de los mecanismos de control señalados que tienen como finalidad el conocimiento adecuado del cliente y la medición de riesgos12. Ahora bien, la posibilidad de que tales riesgos se presenten hace factible que las entidades vigiladas puedan abstenerse válidamente de celebrar contratos con sus potenciales usuarios, (v.gr. la apertura de cuentas bancarias, contratación de pólizas de seguros etc.), sin embargo, tal decisión deberá tener como fundamento la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen. Sobre este particular, y en relación con los efectos del documento emitido por las autoridades

norteamericanas (Orden Ejecutiva 12.978 del Presidente de los Estados Unidos de América) la Corte Constitucional en Sentencia SU-157 del 10 de marzo de 1999, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, expresó que13 `la banca colombiana considera que la Lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos `traficantes de narcóticos'. `"La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos `reflejo' de la Lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la Lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la Lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza

coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca'14. Sobre este mismo tema, en Sentencia T-468 de 2003 manifiesta la Alta Corte que la situación de indefensión económica en que se encuentran las personas incluidas en el citado documento, no es imputable a las instituciones financieras, pues, se insiste, se trata de una causal razonable y objetiva que justifica la negación de acceso a los servicios ofrecidos por las entidades. Igualmente, no puede ...[31/12/23, 12:49:31 p. m.] Documento sin título desconocerse, tal como lo reconoce la Corte en la providencia en estudio y conforme lo consagra el mismo documento -Lista Clinton-, la vinculación jurídica con las personas allí incluidas traería graves consecuencias económicas para la banca colombiana v.gr., confiscación del dinero depositado, terminación de contratos de corresponsalía con la banca extranjera etc. Como se advierte de lo señalado por el elevado Tribunal en dichos proveídos, la inclusión de una persona en el documento emanado de las autoridades norteamericanas es una causal razonable y objetiva que justifica la decisión de la banca de no realizar operaciones con ella. Según la Corte, obligar a los bancos a contratar con personas incluidas en la lista en comento precisamente implica riesgos inminentes para la banca y los ahorradores colombianos por las posibles consecuencias que podría traer para tales entidades. Por ello, la orden ejecutiva en mención puede ser aplicada por los bancos en virtud de la libertad

contractual que rige la celebración de sus contratos y en desarrollo de los mecanismos de prevención de riesgos antes citados. Con fundamento en lo hasta aquí expuesto y siendo reiterativos, se considera clara la imposibilidad jurídica de esta Superintendencia de ejercer control frente a los efectos de una decisión emitida por organismos extranjeros y por tanto de instruir u obligar a las instituciones financieras a contratar con las personas relacionadas en la solicitud, así como implementar cualquier otro mecanismo que le de una solución a los problemas de acceso a los servicios bancarios y de seguros, siendo las mismas entidades las que deben evaluar en forma prudente los riesgos de contratar con personas incluidas en la lista, dadas las consecuencias que podrían generarse para ellas. En los anteriores términos quedan atendidos los casos correspondientes a la negativa de celebrar contratos bancarios o de seguros y sus terminaciones unilaterales por parte de las instituciones vigiladas. En el punto siguiente se trata el tema de los casos atinentes a pensiones voluntarias y obligatorias. Sistema general de pensiones En lo que atañe a la negativa de las administradoras de recibir el pago de los aportes o cancelar las afiliaciones al Sistema General de Pensiones o a los Fondos de Pensiones Voluntarios, esta Superintendencia en la actualidad viene adelantando varias actuaciones entre las que se cuentan las iniciadas en relación con los numerales 1 y 7 de los hechos expuestos en la comunicación fechada el 25 de noviembre de 2004 y dirigida a la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias de la Cámara de Representantes. En virtud de lo anterior, los pronunciamientos de la Superintendencia sobre el particular se

darán a conocer cuando culminen las correspondientes actuaciones. No obstante lo anterior, cabe anotar que en lo que concierne a las pensiones voluntarias, en la medida en que los fondos no forman parte del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y su naturaleza es eminentemente contractual, sus administradoras gozan de autonomía para la vinculación de sus afiliados15 y, dentro de las condiciones de sus contratos (reglamentos), pueden establecer aquellas encaminadas a determinar la pérdida de la calidad de partícipe de cada fondo. En cuanto al tema de la afiliación al sistema general de pensiones, el derecho de petición fechado el 25 de noviembre de 2004, hace alusión al caso del señor (…), el cual dio lugar a que esta Superintendencia sancionara a (…) S.A. a través de las Resoluciones 403 del 10 de abril de 2002 y 416 del 11 de abril de 2002, las cuales debieron revocarse en la medida en que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, para la fecha en que tales sanciones fueron impuestas, se encontraba caducada. Cabe agregar que en el fallo proferido el pasado 3 de diciembre por el Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal, dentro de la acción de tutela impetrada por la (…) contra (…), el juez se pronunció de la siguiente manera: "No cabe la menor duda que la negativa de la entidad demandada de recibir las cotizaciones para el concepto de pensión, que favorecerían a las personas naturales demandantes, estaría conllevando a que ellos vean en un futuro perjudicada su aspiración de acceder a su pensión, y de contera, la de su mínimo vital. Por lo que la negativa de parte de la entidad demandada, a recibir los aportes para pensión de parte

de (…), a favor de sus trabajadores asociados, en principio configuraría vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes. Sin embargo, no puede perderse de vista que la entidad demandante (…), está incluida en la `Lista Clinton', tal y como lo admiten los extremos de la litis, y tampoco debe dejarse pasar por alto que, tal y como se expuso con anterioridad, la mayoría de las instituciones del sector financiero se encuentran en una situación de desventaja e indefensión frente a una orden emanada del Gobierno Norteamericano, debido a sus nexos con los bancos de Estados Unidos, y por lo tanto, los efectos de la aplicación de esa orden ...[31/12/23, 12:49:31 p. m.] Documento sin título ejecutiva podrían repercutir negativamente en la solidez financiera y seriedad de la entidad demandada. Así, considera el Juzgado que debe prevalecer el interés general y la seriedad y solvencia que debe brindar el servicio público de seguridad social ofrecido por la entidad demandada para con los demás afiliados al fondo de pensiones (…) S.A., y por esta razón no hay lugar a ordenar a la accionada recibir los aportes para las pensiones de los accionantes." Banca pública y banca privada Por último, en la parte final de la comunicación del 24 de noviembre pasado suscrita por miembros de la familia (…) se indaga por "(…) cuáles serían las diferencias para impedir el acceso de la misma a una persona incluida en la Lista Clinton, de abrir o solicitar la apertura de una cuenta corriente o de ahorros en un banco privado y uno oficial (…)". Sobre este aspecto los artículos 85 y 97 de la Ley 489 de 1998 establecen que las empresas industriales

del Estado y las sociedades de economía mixta son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, motivo por el cual todo lo dicho en este oficio aplica sin consideración a la naturaleza pública o privada de la institución vigilada prestadora del servicio. Es más, el inciso segundo del artículo 87 de la mencionada Ley 489 ordena que "(…) las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas", circunstancia que corrobora que la naturaleza pública o privada no hace diferencia en la prestación del servicio por parte de las entidades sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia.» 1 Conceptos de este año radicados bajo los números 2004006247-1, 2004019815-1, 2004047010-1, 2004019816-1, 2004026509-1, 2004015605-1, 2004053989-1, 2004066219-1, entre otros. 2 Artículo 325, numeral 1, letra b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 3 Sentencia de junio 12 de 1975, Expediente 2945, Consejero Ponente Miguel Lleras Pizano. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, señala: "de los precedentes textos constitucionales aparece que la actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, atendiendo a su propia naturaleza, reviste interés general y, por tanto, no escapa al

postulado constitucional que declara su prevalencia sobre intereses particulares (artículo 1° Constitución Política), lo cual se concreta en el carácter de servicio público que se le atribuyó desde 1959 (...)" (resaltado fuera de texto). 5 Constitución Nacional. Artículo 335. "La actividad financiera, bursátil, aseguradora y cual-quier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito" (resaltado fuera de texto). 6 Constitución Nacional. Artículo 365. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley. 7 Artículo 2034 C. de Co. 8 Artículo 822 ídem. 9 Artículos 1494, 1502 y 1602 Código Civil. 10 Véase Sentencias SU -157 de 1999, T-468 de 2003. 11 Sobre este tema, señala la Sentencia T-468 de 2003 lo siguiente: "De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, este fenómeno se configura, cuando se presentan las siguientes condiciones: `b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero (…)'. `b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en

cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca (…)'. `b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del ...[31/12/23, 12:49:31 p. m.] Documento sin título usuario del servicio público (…)'. `b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión (…)'". 12 Tales riesgos al decir de la Corte Constitucional son: 1. Riesgos de reputación, 2. Riesgos operativos, 3. Riesgos legales y 4. Riesgos de concentración. 13 A este respecto, debe recordarse que conforme al artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 que "las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares". 14 Sentencia Corte Constitucional SU-157 del 10 de marzo de 1999. 15 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 173 numeral 4 literal a). z ...[31/12/23, 12:49:31 p. m.]