SFC - Medidas cautelares sobre recursos inembargables. Cumplimiento orden judicial Concepto 2012073707-007 del 13 de noviembre de 2012 id2012073707

MEDIDAS CAUTELARES SOBRE RECURSOS INEMBARGABLES, CUMPLIMIENTO ORDEN JUDICIAL Concepto: 2012073707-007 del 13 de noviembre de 2012

Síntesis: en los términos de la Circular Externa 032 de 2012, cuando se“… reciban órdenes de embargo respecto de los recursos a los que la ley les otorgue la condición de inembargables, deberán acatar el mandato judicial, salvo que exista solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control competentes caso en el cual la entidad procederá a su inmovilización...” «(…) plantea algunas inquietudes sobre la Circular Externa 032 de 2012 relativa al cumplimiento de las órdenes de embargo por parte de los establecimientos bancarios. 1) En cuanto a los interrogantes relativos al alcance de la expresión “solicitud preventiva o de advertencia” y si deben estar contenidas en actos individuales o de carácter general, así como las entidades de control competentes para expedirlas, es del caso manifestar, en primer término, que no existe una definición legal al respecto.

Por tal razón y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 28 del Código Civil, según el cual las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, entendemos, de manera general, que una petición de esta naturaleza busca dar aviso sobre una situación o condición respecto de la cual debe llamarse la atención, con el fin de prevenir anticipadamente la ocurrencia de un daño o perjuicio sobre alguien o sobre algo. Ahora bien, dado que las solicitudes en comento deben provenir de organismos de

control, cabe recordar que el Título X de la Constitución Nacional asigna tal calidad a la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. La primera, según voces del artículo 267 ibídem, es la encargada de ejercer el control sobre la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Por su parte, a la Procuraduría General de la Nación le corresponde la guarda de la Constitución, las leyes y el patrimonio público, conforme con lo dispuesto en el artículo 277 de la misma Carta. Dentro de las funciones establecidas a los referidos entes de control se encuentra, por ejemplo, la asignada a la Contraloría General de la República consistente en la facultad de "Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados” (numeral 7º del artículo 5º del Decreto Ley 267 de 20001). Esta función consiste en indicarle a la Administración los riesgos detectados por el organismo de control fiscal en procesos anómalos u operaciones en ejecución, a fin de que ésta tome las medidas pertinentes tendientes a evitar el menoscabo de los dineros públicos2. Por su parte, dentro de las funciones de la Procuraduría General de la Nación se encuentran las de carácter preventivo y de control de gestión que le otorga el artículo 24 1 Mediante el cual se dictaron normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General. 2 Página web de la Contraloría General de la República. del Decreto Ley 262 de 20003 , la cual es utilizada en defensa de los derechos

fundamentales, la protección del patrimonio público y la lucha contra la corrupción y la impunidad4. Bajo este contexto, se considera que una “solicitud preventiva o de advertencia” referida al embargo de recursos inembargables es un comunicado, que puede ser de alcance general o particular y que formalmente puede plasmarse en una Circular, comunicación, directiva, entre otras, expedido por la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de la Nación, dirigido a los establecimientos de crédito y/o al Banco de la República5 , en el cual se advierta o se prevenga sobre la condición de inembargabilidad de ciertos recursos. 2) Sobre su interrogante relativo a cuál de las órdenes debe acatar el establecimiento bancario (si la expedida por el juez, las instrucciones de la Superintendencia o las emitidas por los entes de control), es de manifestar que a los destinatarios de las órdenes judiciales, en este caso los establecimientos de crédito, les asiste el deber de respetarlas y obedecerlas, pues como simple ejecutores de aquellas no tienen facultades para discutir su procedencia o abstenerse de cumplirlas. No obstante, es de precisar que en la instrucción objeto de análisis se estableció un procedimiento especial que igualmente debe acatarse y está referido al caso de medidas cautelares que recaigan sobre los recursos del Sistema de Seguridad Social, las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, el Sistema General de Participaciones -SGP-, Regalías y los demás recursos a los que la ley le otorgue la condición de inembargables, caso en el

cual y de existir una solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control competentes, los establecimientos de crédito procederán a inmovilizar los recursos para impedir su disposición por parte de sus titulares, y actuarán de conformidad con la instrucción que imparta la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de la Nación. Así pues, en los términos de la Circular Externa 032 de 2012, cuando se "... reciban órdenes de embargo respecto de los recursos anteriormente mencionados, deberán acatar el mandato judicial, salvo que exista solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control competentes caso en el cual la entidad procederá a su inmovilización ..." 3) En torno a su inquietud referida a cuál es el objeto de exigir que al momento de la celebración de cualquier contrato de depósito las entidades requieran información que les permita identificar la condición de inembargabilidad de los respectivos recursos, procede manifestar que tal instrucción tiene como propósito que las entidades vigiladas cuenten con sistemas de control que les posibilite agilizar su identificación para efectos de aligerar el cumplimiento de la instrucción impartida por el respectivo ente de control. 3 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General, entre otros aspectos. 4 Documento PDET No. 8108 del 29 de agosto del 2012 del Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales. 5 Sólo procederá cuando el Banco de la República actúe como depositario de fondos de la Nación y de entidades

públicas. (oficio No. 2012044581-004 del 28 de junio de 2012). 4) En relación con el interrogante relativo a qué debe hacer el establecimiento bancario con los recursos que hasta la fecha y en cumplimiento de la Circular Externa 019 de 2012 se encuentran inmovilizados, en espera de pronunciamiento de parte de la Contraloría y Procuraduría, es de anotar que el procedimiento establecido en el citado instructivo fue modificado por el dispuesto en la Circular Externa 32 de 2012, razón por la cual deberá procederse conforme lo dispone esta última. En otras palabras de no existir ningún tipo de advertencia o prevención por parte de un órgano de control sobre los depósitos inembargables atrás referidos, se hará, entonces, efectiva la orden judicial que ordena la medida cautelar. (…).»