SFC - Mercado Forex. Inversiones en el exterior. Transferencias internacionales y nacionales Concepto 2011035013-001 del 17 de junio de 2011. id2011035013

MERCADO FOREX, INVERSIONES EN EL EXTERIOR - TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES Y NACIONALES Concepto 2011035013-001 del 17 de junio de 2011.

Síntesis: El ofrecimiento y publicidad en Colombia de servicios financieros y del mercado de valores, incluido el mercado forex y en general el acceso a sistemas de negociación de valores o divisas, debe realizarse únicamente a través del establecimiento de una oficina de representación en Colombia o la celebración de un contrato de corresponsalía con un comisionista de bolsa o una corporación financiera. Excepción cuando la iniciativa para requerir el producto o la prestación del servicio del mercado de valores del exterior, proviene del cliente local y que la relación se presente únicamente entre el cliente y la entidad del exterior, bajo el supuesto de que la inversión se realice con recursos propios del inversionista. El inversionista debe conocer los riesgos y asumir las consecuencias de las decisiones, pues la sociedad del exterior con la que contrata no está sujeta a ningún tipo de inspección, vigilancia o control por parte de esta Superintendencia. «(…) una consulta en los siguientes términos: “(…) Un colombiano que resida en el país, que desee invertir por si mismo su propio dinero en el mercado forex (conociendo los riesgos de este mercado) por medio de plataformas internacionales especializadas en divisas, acciones, índices, commodities, entre otros. Como puede este inversionista realizar los (giros) internacionales a estos brokers y como puede hacer para monetizar (nacionalizar) las ganancias obtenidas

(muchos bancos Colombianos no permiten esto, sabiendo que es permitido por la ley Colombiana como citamos anteriormente).” 1) En relación con la posibilidad de realizar inversiones en el exterior y en especial a través

del mercado forex, consideramos pertinente manifestarle que la Junta Directiva del Banco de la República a través del concepto JDS 10679 señaló lo siguiente sobre el tema: “Mercado FOREX “En primer término es necesario precisar que en Colombia no existe una definición legal del mercado FOREX. No obstante, teniendo en cuenta las características del mismo, éste puede entenderse como un mercado electrónico de divisas, donde se compra y vende divisas spot o a futuro (v.gr. contratos de futuros sobre divisas). “(…) La capacidad para ofrecer esta clase de operaciones, tanto por quienes actúan como contrapartes, como por quienes actúan como sus intermediarios, depende de la regulación del país de origen de tales agentes, así como de la regulación del país de donde son originarios los clientes o consumidores o donde se radican los efectos de tales contrataciones. “En este marco, la posibilidad de realizar operaciones de esta naturaleza por parte de los residentes debe analizarse a la luz de la regulación de cambios de los países extranjeros aplicable a los agentes en el exterior, así como del régimen colombiano. En este último caso, a continuación se señalan algunas de las características y condiciones que existen para la realización de inversiones financieras en el exterior, operaciones de derivados y operaciones de compra y venta de divisas. “(…) “3.Inversiones financieras y en activos en el exterior “Conforme a la regulación cambiaria, un residente en el país puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas o utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, así como constituir depósitos en cuentas fuera del país. “Así mismo, puede utilizarlas excepcionalmente para el pago de determinadas operaciones

internas (artículo 76 de la R.E 8/00). “En este contexto, conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la resolución externa 8 de 2000, es posible efectuar inversiones financieras y en activos en el exterior con divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. La obligación de canalización de estas inversiones existe cuando tales inversiones se efectúan con divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de dicho mercado. “En cualquier evento, las inversiones están sujetas a registro en el Banco de la República si su monto acumulado sea igual o superior a US$500.000 o su equivalente en otras monedas. El registro debe efectuarse en la forma señalada en la circular reglamentaria DCIN 083 del Banco de la República. “4.Operaciones de derivados “La resolución externa 8 de 2000, en los artículos 40 a 45, establece las reglas a las que deben someterse los residentes, IMC y agentes del exterior que realicen operaciones de derivados sobre productos básicos y derivados financieros. Sobre estas últimas, la regulación autoriza a los IMC y demás residentes para celebrar operaciones de derivados financieros sobre tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios, con los IMC o con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. Mediante la circular DODM 144 el Banco de la República señaló las condiciones y características que deben reunir estos agentes. (…)” Ahora bien, en relación con el ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), el artículo 31 de la Resolución

04 de 2009 señala lo siguiente: “El ofrecimiento a residentes en el país, distinto de los intermediarios del mercado cambiario, de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), está sujeto a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007. Los productos o servicios ofrecidos a través de estas plataformas, solo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.” Así las cosas, quien desee promocionar dichos productos o servicios se debe ajustar a lo señalado por el Gobierno Nacional en el Decreto 2558 de 2007, incorporado en el Decreto 2555 de 2010. Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 4.1.1.1.2, dispuso que para la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, se deberá utilizar cualquiera de las siguientes alternativas: a) Establecer una oficina de representación; b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Así las cosas, el ofrecimiento y publicidad en Colombia de servicios financieros y del mercado de valores, incluido el mercado forex y en general el acceso a sistemas de negociación de valores o divisas, debe realizarse únicamente a través del establecimiento de una oficina de representación en Colombia o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación financiera.

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que el artículo 4.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010, establece una excepción a la regla general planteada en precedencia, que se presenta cuando la iniciativa para requerir el producto o la prestación del servicio del mercado de valores del exterior, proviene del cliente local. Al respecto, el numeral 5 del artículo 4.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010, consagra que no está obligada a tener oficina de representación ni a celebrar contratos de corresponsalía en Colombia: “...5. La institución del exterior a la que un residente en el país le haya requerido la prestación de servicios financieros, de reaseguro o del mercado de valores, y solo para efectos de los servicios requeridos, siempre y cuando la relación se haya iniciado por iniciativa o a petición del residente y sin que haya mediado, para el efecto, algún acto de promoción o de publicidad por parte de la institución del exterior en territorio colombiano o dirigida a sus residentes.” (El subrayado es nuestro) Lo anterior, supone que la relación se presenta únicamente entre el cliente y la entidad del exterior. Se debe aclarar que lo expuesto en precedencia se debe entender bajo el supuesto de que la inversión se realice con recursos propios del inversionista. Así mismo, esta Dirección advierte que el inversionista debe conocer los riesgos y asumir las consecuencias de las decisiones que decida adoptar, toda vez que la sociedad del exterior con la que contrata no está sujeta a ningún tipo de inspección, vigilancia o control por parte de esta Superintendencia. Sobre el particular, la Junta Directiva del Banco de la República a través del concepto JDS

10679 de junio de 2008, ha señalado lo siguiente: “(…) las inversiones en el mercado FOREX entrañan riesgos importantes para los clientes considerando que no todos los agentes que ofrecen estos productos y las plataformas de negociación se encuentran autorizados o sujetos a supervisión en el exterior lo cual promueve o facilita la comisión de fraudes”. (Negrilla fuera de texto) En tal sentido debemos señalar que a la fecha ninguna sociedad se encuentra autorizada para prestar los servicios de que trata el artículo 31 de la Resolución 4 de 2009 de la Junta Directiva del Banco de la República. 2) Ahora bien, en relación con el supuesto impedimento de los Bancos Colombianos para monetizar las ganancias obtenidas en el exterior, con ocasión de las operaciones realizadas en el mercado forex, al cual usted hace alusión en su consulta, consideramos pertinente poner de presente un concepto emitido por la Dirección Legal para Intermediarios Financieros sobre el particular, en los siguientes términos: “(…) “1.- En primer lugar, cabe señalar que en la realización de las operaciones autorizadas a las instituciones financieras (entre las cuales se encuentran los bancos) con sus clientes, de manera general se imponen los principios de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual, en desarrollo de los cuales es legalmente viable que dichas entidades determinen con quién contratan o limiten la prestación de algunos de sus servicios a quienes ostentan la calidad de clientes (por ejemplo, los giros o transferencias desde o hacia el exterior), para lo cual debe dar cumplimiento a los instructivos que sobre prevención de lavado de activos ha proferido esta Superintendencia.

“En tal sentido, es del caso resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF1-, toda institución financiera debe adoptar controles apropiados y suficientes, orientados a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas, para lo cual esta Superintendencia ha proferido instrucciones de obligatorio acatamiento, actualmente contenidas en el Capítulo XI, Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular No. 007 de 1996). 1 Esta normatividad está orientada a prevenir que las instituciones vigiladas por este Organismo sirvan de instrumento para la realización de actividades delictivas, en particular la proveniente del lavado de activos. Por ello esta Superintendencia ha proferido instructivos de obligatorio acatamiento a sus vigiladas para prevenir el riesgo de lavado de activos (conocido como SARLAFT) hoy previsto en el Capítulo XI, Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular No. 007 de 1996). Así concretamente respecto de la transferencia de dineros y/o divisas de territorio nacional al exterior o viceversa, dicho instructivo señala lo siguiente: “5.- Reglas Especiales para Transferencias “En las transferencias de fondos realizadas dentro del territorio nacional, así como en las transferencias internacionales, es decir, aquellas operaciones en virtud de las cuales salen o ingresan divisas al país, debe capturarse y conservarse la información relacionada con

el ordenante y con el beneficiario de acuerdo con las instrucciones del presente numeral. “En toda transferencia se debe capturar y conservar toda la información que aparezca en el mensaje relacionada con el/los ordenante(s) y el/los beneficiario(s). “Las transferencias que se realicen a través de entidades vigiladas por la SFC y en las cuales el ordenante y el beneficiario sean clientes de las mismas se encuentran exceptuadas del presente numeral. “Quien realice como ordenante, o reciba como beneficiario, tres (3) o más operaciones de transferencia en el trimestre, o cinco (5) o más en el semestre, o seis (6) o más en un año, se considerará como cliente. “5.1.- Transferencias internacionales “5.1.1.- Transferencias realizadas a través de SWIFT “5.1.1.1.- Información del ordenante “La siguiente es la información mínima del ordenante que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombre/s y apellido/s, dirección, país, ciudad y entidad financiera originadora. “En el caso en que el mensaje relacionado contenga información adicional debe capturarse tal información. “5.1.1.2.- Información del beneficiario “La siguiente es la información mínima del beneficiario que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombre/s y apellido/s, dirección, país y ciudad. “5.1.1.3.- Pagos de transferencias “Al momento de pagar transferencias del exterior, las entidades vigiladas deben exigir a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias de la transferencia la siguiente información: En el caso de personas naturales: nombre/s y apellido/s; tipo y número de identificación, domicilio y número telefónico.

En el caso de personas jurídicas: Nombre o razón social, NIT, tipo y número de identificación de quien actúa como representante legal, domicilio y número telefónico. “Cuando se actúe a través de mandatario deberá exigirse además el nombre/s y apellido/s y tipo y número de identificación. “5.1.2.- Transferencias realizadas a través de Money Remitters o cualquier otro sistema “5.1.2.1.- Información del ordenante “La siguiente es la información mínima del ordenante que debe permanecer con la transferencia o mensaje relacionado a través de la cadena de pago: nombres y apellidos, país, ciudad y entidad originadora/Money Remitters. “En el caso en que el mensaje relacionado contenga información adicional debe capturarse tal información. “5.1.2.2.- Pagos de transferencias “Al momento de pagar transferencias del exterior, las entidades vigiladas deben exigir a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias de la transferencia, la siguiente información: En el caso de personas naturales: nombre/s y apellido/s; tipo y número de identificación, domicilio y número telefónico. En el caso de personas jurídicas: Nombre o razón so cial, NIT, tipo y número de identificación de quien actúa como representante legal, domicilio y número telefónico. “Cuando se actúe a través de mandatario deberá exigirse además el nombre/s y apellido/s y tipo y número de identificación. “5.2.- Transferencias Nacionales (…) “6.- Práctica Insegura “La SFC califica como práctica insegura y no autorizada, conforme lo establecido en el literal a. del numeral 5º del artículo 326 EOSF, la realización de operaciones sin el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente capítulo”. (Subrayado fuera

del texto). “Por lo expuesto, resulta posible que los establecimientos bancarios para realizar la transferencia de dineros (esto es, su aceptación como sería el caso del interrogante formulado), hayan previsto en sus manuales exigencias adicionales a las mínimas anteriormente transcritas, dirigidas a documentar y/o acreditar el origen de los recursos objeto de la transferencia solicitada. “2.- No obstante lo anterior, cabe recordar igualmente que las instituciones vigiladas por esta Superintendencia no pueden negar injustificadamente el acceso a la prestación de sus servicios, sino que su negativa debe basarse en criterios objetivos y razonables, tal como lo prevé la Circular Externa 023 del 5 de agosto de 2005 de este Organismo, al disponer que “cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma tal que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite” (Resaltado extratextual). “En consecuencia, si para algún caso concreto llega a establecerse que la negativa en la prestación del servicio requerido a la entidad vigilada no está plenamente justificada en criterios objetivos y razonables, los cuales deben ser de previo conocimiento del consumidor financiero, la persona afectada podrá presentar la reclamación ante el correspondiente Defensor del Cliente de la institución financiera respectiva o formular la queja ante esta Superintendencia, en cuyo caso, se adelantará la investigación

administrativa dentro del ámbito de sus facultades, en especial respecto de las actividades qué como intermediarios del mercado cambiario -IMC2-, pueden adelantar los establecimientos bancarios. “Lo anterior, por cuanto la vigilancia que ejerce este Organismo en materia de régimen cambiario (ingreso y/o egreso de divisas o de moneda legal colombiana a o desde territorio nacional) está circunscrita a las operaciones que realizan dichos intermediarios del mercado cambiario y, en especial, a determinar si en la realización de las mismas cumplen con las obligaciones y derechos propios de su condición de IMC. “3.- Finalmente, para absolver el último interrogante formulado por la entidad consultante (El número tres), cabe señalar que no existe norma regulatoria al respecto en la cual se disponga que las transferencia de dinero de un cliente en particular deba efectuarse necesariamente por conducto de un sólo IMC. “En tal sentido, la realización de las trasferencias de dinero desde o hacia el exterior que se realicen por conducto de un IMC corresponderá a las políticas que al respecto tenga previstas dicha clase de institución, para lo cual debe observar toda aquella normatividad 2 “Artículo 58. INTERMEDIARIOS AUTORIZADOS. Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional -FEN-, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. “En su condición de intermediarios del mercado cambiario las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones

establecidas en la presente resolución” (Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República – Estatuto Cambiario-). en materia de conocimiento del cliente y de prevención de lavado de activos a la que nos referimos en el numeral primero de este escrito.” (…).»