SFC - Mercado FOREX. Oficinas de representación. Contrato de corresponsalía Concepto 2015004605-003 del 24 de febrero de 2015 id2015004605

MERCADO FOREX, OFICINAS DE REPRESENTACIÓN, CONTRATO DE CORRESPONSALÍA Concepto 2015004605-003 del 24 de febrero de 2015

Síntesis: Los únicos mecanismos para que una institución del exterior pueda promocionar o publicitar un producto financiero o del mercado de valores en Colombia, en donde se encuentran incluidos los del mercado de Forex son (i) la constitución de una oficina de representación o (ii) la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación financiera establecida en nuestro país. Es importante señalar que a través de los mencionados mecanismos solamente se permite la realización de actividades de promoción y publicidad de los productos o servicios de la institución del exterior, actividades definidas en el literal b) del artículo 4.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, y la prestación de los servicios indicados en el artículo 4.1.1.1.7 del mismo decreto. «(…) comunicación mediante la cual formuló una serie de inquietudes en relación con la posibilidad de ofrecer en Colombia o sus residentes productos y servicios del mercado Forex de una institución del exterior.

Sobre el particular, es necesario advertir que, verificadas todas las peticiones que Usted ha efectuado sobre este mismo asunto tanto a esta Agencia Estatal, como a la Superintendencia de Industria y Comercio (2014118979-001-000), Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales (2014118979-002000), y la Unidad de Información y Análisis Financiero (20150004605-000-000) recibidas en esta Superintendencia en diferentes fechas y establecida la identidad de los cuestionamientos planteados,

es necesario advertir en primer lugar, que esta Superintendencia profiere conceptos de carácter general y abstracto con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia pronunciarse sobre hechos o situaciones particulares y concretas. En ese sentido, en el presente documento se presentan consideraciones generales que atienden a la regulación vigente sobre la materia objeto de su consulta, por lo que dichas consideraciones no se pueden entender como una autorización de este órgano de control para la celebración de un negocio, operación, o contrato en particular. Ahora bien, en relación con sus inquietudes procedemos a realizar los siguientes comentarios:

1. En relación con los interrogantes planteados en los numerales 1, 2, 3, 8, 9 y 10 de su escrito: Como primera medida, es importante destacar que el artículo 31 de la Resolución 04 de 2009, de la Junta Directiva del Banco de la República[1], dispuso que el ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), se encuentra sujeto a las condiciones de la Parte 4 del Decreto 2555 de 2010 (antes Decreto 2558 de 2007), la cual se debe realizar en los

siguientes términos: [1] El Banco de la República es la máxima autoridad Monetaria, Cambiaria y de Crédito en Colombia “El ofrecimiento a residentes en el país, distinto de los intermediarios del mercado cambiario, de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y

en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), está sujeto a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007. Los productos o servicios ofrecidos a través de estas plataformas, solo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia.” De conformidad con lo anterior, el ofrecimiento de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), se debe ajustar a lo dispuesto por la Parte 4 del Decreto 2555 de 2010. Ahora bien, según la Parte 4 del Decreto 2555 de 2010, los únicos mecanismos para que una institución del exterior pueda promocionar o publicitar un producto financiero o del mercado de valores en Colombia, en donde se encuentran incluidos los del mercado de Forex son (i) la constitución de una oficina de representación o (ii) la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación financiera establecida en nuestro país. Sobre el particular, es importante señalar que a través de los mencionados mecanismos solamente se permite la realización de actividades de promoción y publicidad de los productos o servicios de la institución del exterior, actividades definidas en el literal b) del artículo 4.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, y la prestación de los servicios indicados en el artículo 4.1.1.1.7 del mismo decreto.

En ese orden de ideas, una institución del exterior que pretenda promocionar o publicitar un producto financiero o del mercado de valores en Colombia como, por ejemplo, aquellos relacionados con la actividad de Forex, deberá someterse a lo previsto en la citada Parte 4 del Decreto 2555 de 2010, norma que establece los requisitos, procedimientos y condiciones para establecer una oficina de representación o celebrar un contrato de corresponsalía en nuestro país. Adicionalmente, es importante indicar que la utilización de cualquiera de los mecanismos mencionados en precedencia requiere de la autorización por parte de este órgano de control. La documentación específica necesaria para solicitar la autorización mencionada en precedencia, la puede encontrar en la lista de chequeo M-LC-AUT-024, la cual podrá consultar en la página web de este órgano de control (www.superfinacniera.gov.co) siguiendo la ruta: Interés del vigilado/Tramites/Tramites que requieren autorización o aprobación de la SFC. Por otro lado, es necesario señalarle que esta autoridad administrativa, mediante concepto 2008039543-001 del 30 de julio de 2008, indicó que las oficinas de representación se consideran establecimientos de comercio de la institución del exterior que ofrece sus productos o servicios financieros en Colombia o a sus residentes, posición respaldada en el concepto 01-2005-0076922 del 28 de marzo de 2005 proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Una vez aclarado lo anterior, es pertinente señalarle que para establecer una oficina de representación no es necesario ni pertinente constituir una persona jurídica distinta a la institución del exterior, así

como tampoco es necesario cumplir con requisitos tales como la acreditación de un capital mínimo.

2. En relación con el interrogante planteado en el numeral 4 de su escrito.

De conformidad con lo indicado en precedencia y acorde con lo dispuesto en el concepto 2010033759003 expedido por esta Superintendencia, actualmente sólo se encuentra previsto el ofrecimiento y publicidad de servicios de Forex a través de las oficinas de representación establecidas en Colombia y los contratos de corresponsalía suscritos en nuestro país con sociedades comisionistas de bolsas o corporaciones financieras. Así mismo, se debe recordar en Colombia las únicas entidades que se encuentran habilitadas para el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público, son entidades autorizadas y vigiladas por esta Superintendencia y cuyo objeto social legalmente autorizado prevea el desarrollo de dichas actividades, tal y como se procederá a precisar más adelante.

3. En relación con el interrogante planteado en el numeral 5 de su escrito.

Para dar respuesta a este interrogante, nos debemos remitir al concepto número 2011010962-002 del 2 de marzo de 2011, emitido por esta Superintendencia, el cual se refirió a la materia que Usted consulta en los siguientes términos: “Es importante anotar que los supuestos que deben concurrir para que se predique que una persona natural o jurídica está incurriendo en la conducta de captación o recaudo no autorizado de dineros del público, se encuentran previstos en el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008 en concordancia con el Decreto 1981 de 1988. Es así, como de conformidad con la primera norma, el Estado Colombiano debe intervenir

toda actividad en la que existan hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios mediante la modalidad de operación de captación o recaudo en operaciones no autorizadas, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes, a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable. Por su parte, en el Decreto 1981 de 1988, está previsto que se presenta tal conducta, en uno cualquiera de los siguientes casos: “(…)1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona. “Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. “2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. “Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá

tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta. “Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: “a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o “b ) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. “Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4(cid:0) grado de consanguinidad, 2(cid:0) de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital. “(...) Como se observa, cuando las operaciones con las características antes anotadas conforman más de 50 obligaciones, o se realizan con más de veinte (20) personas, y además superan el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero, o hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, estaremos ante la figura de la captación masiva y habitual, en forma no autorizada.

4. En relación con los interrogantes planteados en los numerales 6 y 7 de su escrito.

Sobre el particular, es de suma importancia recordarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Política: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley,…” Por otro lado, esta Superintendencia mediante concepto 2009094247 del primero de febrero de 2010 indicó, en relación con un asunto de similar naturaleza al que Usted consulta, que: “es preciso advertir que las actividades financieras, bursátiles, aseguradoras y/o cualquiera otra que implique manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, sólo pueden ser desarrolladas por las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia y bajo la figura de las sociedades que estén habilitadas legalmente para desarrollar dichas actividades.” De la misma forma, es pertinente señalar que la Superintendencia Financiera a través del concepto 2009035938-002 del 15 de julio de 2009, indicó: “cualquier actividad que implique el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público sólo puede ser realizada por las entidades sometidas a vigilancia de esta Superintendencia. Por lo anterior, una sociedad que no esté constituida legalmente en Colombia bajo la forma de una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, no puede realizar ninguna actividad que implique captación o actividades de manejo, aprovechamiento o inversión de recursos del público.”

De conformidad con lo expuesto en precedencia, es necesario señalar que cualquier actividad que implique el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público solamente puede ser desarrollada por entidades sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia. Lo anterior, sin perjuicio de la actividad de promoción y publicidad de servicios y productos financieros o del mercado de valores de instituciones del exterior, a la cual se ha hecho referencia en numerales anteriores de este mismo escrito.

5. Consideraciones finales.

Por último, es de suma importancia que tenga en cuenta que el desarrollo de cualquiera de las actividades señaladas en precedencia, sin contar con la respectiva autorización por parte de esta Superintendencia, podrá ser objeto de la imposición de las medidas cautelares de que trata el artículo 108 del EOSF, el cual dispone lo siguiente: “Corresponde a la Superintendencia Financiera imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización: a) La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1.000.000)2 cada una; b) La disolución de la persona jurídica, y c) La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente. Parágrafo 1.La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público. Parágrafo 2. La Superintendencia Bancaria

podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta.” (…).»