SFC - Nacionalización. Presupuestos, efecos para que concurra despúes de la Ley 45 de 1990. Corporaciones de ahorro y vivienda Concepto Nº 940038 id94003865

NACIONALIZACIÓN, PRESUPUESTOS, EFECTOS PARA

QUE CONCURRA DESPUÉS DE LA LEY 45 DE 1990,

CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA

Concepto Nº 94003865-6. Mayo 13/94.

SÍNTESIS: Instituciones no nacionalizadas. [§ 0191) EXTRACTOS.-«( ...) 1. La nacionalización.

1.1. Definición. El Decreto 2920 de 1982 se ha encargado de definir el concepto de nacionalización. Sobre el particular, en su artículo 4° dispuso que: "Para los efectos del presente decreto, se entiende por nacionalización la actuación del gobierno por medio de la cual asume la administración de una institución financiera, en uso de la facultad de intervención, y adquiere la posibilidad de participar en su capital en condiciones especiales, evitando que los responsables de prácticas ilegales o inseguras se beneficien de su apoyo". De la definición anterior tenemos que la figura de la nacionalización "se manifiesta entonces en que su aplicación puede operar exclusivamente con el fin de que el gobierno asuma la administración de una institución financiera, aunque de todas formas conserve la posibilidad de participar en el capital. En este evento, (...) la entidad financiera nacionalizada continúa siendo de propiedad de los particulares accionistas a quienes se les suspende el derecho a participar en la administración". "En la "nacionalización sin capitalización" del Decreto 2920 hay, pues, una suspensión transitoria de los derechos de los accionistas de una institución financiera, pero no un traslado al sector público de empresas financieras privadas.

El Estado asume la administración de la entidad financiera y adquiere la posibilidad de hacerse propietario de parte de ella, asumiendo deudas y capitalizándolas, presentándose un aumento de capital y no una transferencia de acciones (arts. 7°, 8°, 9°). Pero también adquiere la posibilidad de participar en el capital de la institución intervenida comprando las acciones que personas jurídicas de carácter privado o personas naturales posean en ella, en las condiciones previstas en el artículo 12. (...)". "La Nación puede asumir deudas capitalizándolas o puede adquirir acciones: se trata de una facultad no de una obligación para que la Nación participe en el capital. Lo anterior explica, pues, que la nacionalización del Decreto 2920 de 1982 haya sido considerada como una figura autónoma con un significado propio en el derecho colombiano" (José Miguel Calderón López y Juan Carlos Chávez Mazorra "Estudio sobre la teoría de la nacionalización y su aplicación al sector financiero", Pontificia Universidad Javeriana 1988, págs. 599 a 602). De otro lado, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciembre de 1982, Magistrado Ponente doctor Ricardo Medina Moyano, la definió como: "La toma de posesión de una entidad crediticia en estado de falencia, financiada con recursos externos a los del establecimiento intervenido y de origen oficial, para lograr así la supervivencia y evitar la desaparición de la entidad, cuya naturaleza por razón del aporte estatal, puede pasar del campo de la actividad privada al sector oficial de la economía ". A esta definición llegó la Corte después de diferenciar la

nacionalización de la confiscación y de la expropiación y, luego de analizar sus características y efectos conforme al Decreto 2920 de 1982, concluyó que: "Se trata por lo tanto de una figura jurídica autónoma e independiente cuyo contenido y características permiten diferenciarla claramente, tanto de la confiscación como de la expropiación según el alcance de éstas, adecuadamente precisado en la primera parte de esta providencia, en razón de lo cual no encuentra la Corte que pueda predicarse de la misma la inconstitucionalidad alegada por los impugnantes". 1,2, Presupuestos para que concurra. El artículo 5° del Decreto 2920 de 1982, estatuye: "ART. 5º-El Presidente de la República podrá decretar por resolución ejecutiva la nacionalización de cualquier institución financiera, en los términos previstos en este decreto, cuando a su juicio: a) El proceso normal de administración o liquidación por la Superintendencia Bancaria puede afectar gravemente la confianza en todo el sistema financiero, o causar graves e injustos perjuicios a terceros; b) Se hayan violado las prohibiciones contenidas en el artículo primero de este decreto, de manera que no haya otra forma eficaz y ejemplar de asegurar la confianza del público en la institución afectada; sin proteger o beneficiar a los responsables, y c) Las condiciones de iliquidez de una institución financiera alcancen un grado extremo, a que alude el artículo segundo, sin que se hubiere tomado posesión de ella". "Puede advertirse que el literal a) prevé como indispensable la nacionalización cuando, frente a la ocurrencia de determinados

hechos, se vea afectada gravemente la confianza del público, Señala además que puede optarse por la nacionalización cuando la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria causa graves e injustos perjuicios a terceros, Puede decirse que en virtud de esta previsión las causas para que el Superintendente Bancario pueda tomar posesión de una institución financiera, son también causales de nacionalización cuando se presentan circunstancias como las mencionadas: que se haga necesaria para asegurar la confianza en todo el sistema financiero o para evitar que se causen graves e injustos perjuicios a terceros. "Los hechos que pueden dar lugar a la toma de posesión de una entidad financiera y que a la vez, de acuerdo con lo dicho, pueden ser causales de nacionalización, se encuentran establecidos en el artículo 48 de la Ley 45 de 1923" (Op. cit., pág. 605). El artículo 48 citado fue sustituido e incorporado por el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a cuyo tenor: "ART. 114.-Causales. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público: a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones; b) Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c) Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios; d) Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas; e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley; j) Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y g) Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. "De otra parte, son también causales de nacionalización, según el literal b) del artículo 5º, la violación por parte de los administradores de las instituciones financieras del llamado Código de Conducta a que están sometidos por virtud del artículo 1º: a) Otorgar, en contravención a disposiciones legales, créditos o descuentos a los accionistas, o a personas relacionadas con ellos, en condiciones tales que pueden llegar a poner en peligro la solvencia o liquidez de la institución; b) Concentrar ilegalmente el crédito en forma tal que el incumplimiento de un deudor o de un grupo de deudores relacionados entre sí, ponga en peligro la solvencia o liquidez de la institución; c) Utilizar o facilitar recursos del ahorro para operaciones dirigidas a adquirir el control de otras empresas, con fines especulativos o en condiciones que se apartan sustancialmente de las normales en el comercio: d) Invertir en otras empresas en cuantías no autorizadas por la ley que faciliten el control de las operaciones de aquéllos, e) Facilitar o promover cualquier práctica que tenga como electo sobresaliente permitir la evasión fiscal;

f) Abstenerse de dar información que, a juicio del Superintendente Bancario, deba tener el público para conocer en forma clara la posibilidad que la institución tiene de atender sus compromisos, y g) Violar cualquiera de las normas legales sobre límites a inversiones, a concentración de riesgos y de créditos, y seguridad en el manejo de los negocios. "Es motivo de nacionalización la violación de dichas normas de conducta cuando no haya otra forma eficaz y ejemplar de asegurar la confianza del público en la institución afectada, sin proteger o beneficiar a los responsables. Por último, es también causal de nacionalización la iliquidez de una institución financiera en grado extremo sin que se hubiere tomado posesión de ella, de tal forma que hayan resultado insuficientes los créditos extraordinarios del Banco de la República, aunque tal pérdida de liquidez pueda no atribuirse a operaciones ilegales, inseguras o contrarias a la buena fe de sus administradores (art. 2°). En este evento se hace necesario la participación en el capital por parte de la Nación" (op. cit. págs. 606 a 608). 1.3. Efectos. En relación con los efectos que genera la aplicación de esta clase de medida administrativa (nacionalización) se puede sintetizar así: Decreto 2920 de 1982 ART. 6°-"La resolución que decrete la nacionalización de una institución financiera, produce los siguientes efectos: a) El Presidente de la República adquiere el derecho de nombrar el represente legal; h) La junta directiva quedará integrada por cinco miembros, con sus respectivos suplentes, así:

-Un representante del Presidente de la República. -Cuatro representantes de los diversos sectores económicos designados uno por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o por los accionistas de carácter oficial, si los hubiere; otro por el Ministro de Desarrollo Económico; otro por el Ministro de Agricultura y otro por el Ministro de Minas y Energía; e) Los accionistas particulares perderán el derecho a participar en la administración de la institución y a recibir dividendos sobre sus acciones; d) La Nación garantizará a la institución a través del Banco de la República, recursos suficientes para atender todas las obligaciones adquiridas con accionistas o terceros de buena fe, y e) La institución, previo concepto motivado del Superintendente Bancario, podrá rechazar o dilatar el cumplimiento de obligaciones adquiridas en favor de administradores o accionistas, o de personas estrechamente vinculadas con ellos, cuando éstas hubiesen sido adquiridas en operaciones ilegales, inseguras o sin buena fe que hayan dado origen a la nacionalización de la entidad; podrán también hacer exigibles de inmediato las obligaciones a cargo de éstos, adquiridas en esas operaciones". ART. 7º-"Si la institución que se nacionaliza tiene o recibe créditos del Banco de la República, originados en el uso de sus cupos ordinario y extraordinario, el Gobierno Nacional podrá asumir la totalidad de las obligaciones respectivas". ART. 8°-"En el caso del artículo anterior, el gobierno podrá por medio de resolución ejecutiva aumentar el capital de la institución que nacionalice, y suscribir el aumento, capitalizando la deuda que asume". ART. 11.-"Una vez perfeccionada la capitalización de las

instituciones de crédito nacionalizadas a que aluden los artículos anteriores, el Banco de la República procederá a devolver a tales entidades las garantías recibidas para asegurar sus obligaciones". ART. 12.-"La Nación podrá adquirir las acciones que las personas jurídicas de carácter privado o las personas naturales posean en las instituciones que nacionalice... ". ART. 14.-"Una vez que se nacionalice una institución financiera, sujul1ta directiva procederá en forma inmediata a modificar los estatutos de la entidad, de manera que reflejen su nueva naturaleza jurídica, con arreglo a la clasificación establecida por los decretos 1050 y 3130 de 1968, y 130 de 1976. Todas las instituciones financieras que se nacionalicen se vincularán al Ministerio de Hacienda y Crédito Público". De lo anteriormente expuesto, observamos que los efectos directos de la nacionalización se proyectan en relación con la organización interna de la institución nacionalizada y con respecto a los derechos y obligaciones con administradores, accionistas y terceros, aspectos estos catalogados por el doctor Aguirre Carrillo en su obra "Intervención, liquidación y rehabilitación de bancos", como "efectos administrativos" y "efectos patrimoniales". Dentro de los efectos administrativos estarían incursos los descritos en los literales a), b) y c) del artículo 6° y artículos 14 y 15 del Decreto 2920 de 1982 y, los efectos patrimoniales los determinados en los literales d) y e) del artículo 6° y, artículo 7°,8°, 11 y 12 del decreto citado.

2. Naturaleza social y jurídica de las corporaciones de ahorro y vivienda.

Al punto, conviene citar el siguiente texto del oficio 001862 del 16 de enero de 1989, en el cual esta Superintendencia conceptuó: "Con la expedición del Decreto 678 de mayo 2 de 1972, se autorizó la constitución de "corporaciones privadas de ahorro y vivienda", posteriormente, el artículo 1º del Decreto 1269 del mismo año precisó que "las corporaciones de ahorro y vivienda funcionarán como personas jurídicas independientes; se formarán de acuerdo con lo señalado en el artículo 77 de la Ley 45 de 1923 y disposiciones concordantes; serán sociedades por acciones y tendrán la misma naturaleza social de los establecimientos bancarios; se regirán por sus normas especiales y por las aplicables a aquellos y, en lo no previsto, por las relativas a las sociedades anónimas (...). "De la anterior previsión debe concluirse que si bien las corporaciones de ahorro y vivienda tendrán la misma naturaleza social de los establecimientos bancarios, ello sólo hace referencia a su carácter de sociedad anónima; por lo tanto ellas constituyen un tipo de intermediario diferente tanto a los bancos, a las corporaciones financieras, a las cajas de ahorro; su régimen es igualmente especial y propio, tan solo en ausencia de norma y en el orden anotado, se aplicarán disposiciones de los establecimientos bancarios, lo que en manera alguna supone su identidad". Ahora bien, dependiendo de la naturaleza de los socios que participan en el capital de una corporación de ahorro y vivienda,

éstas pueden ser de naturaleza privada u oficial. "Son de naturaleza privada las corporaciones de ahorro y vivienda en cuyo capital participen exclusivamente personas naturales o jurídicas de derecho privado; a contrario sensu, son de carácter oficial en los términos de los decretos 3130 y 1050 de 1968 y 130 de 1976, las corporaciones de ahorro y vivienda con participación en su capital de aportes estatales (Nación o sus entidades descentralizadas), independientemente del monto de porcentaje de participación el cual tan solo incide, en el régimen de derecho que les sea aplicable de conformidad con las normas antes mencionadas" (Superbancaria. Ofi. 91025574-1, jul. 3/91). (...). (...) importa resaltar que la Ley 45 de 1990, ley de reforma financiera, derogó la figura de la "nacionalización" cambiándola por la de la "oficialización", tal como lo expresa el artículo 95, el cual prevé la eventual participación del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, en el capital de la entidad, disponiendo que las normas sobre nacionalización continuarían aplicándose a las entidades que en su momento se encontraran nacionalizadas hasta tanto el gobierno llevara a cabo la reprivatización de las mismas.

2. Del análisis efectuado en los puntos anteriores se puede deducir las siguientes diferencias: Instituciones financieras nacionalizadas Instituciones financieras no nacionalizadas

l. El representante legal es nombrado por l. El representante legal es nombrado por la el Presidente de la República. junta directiva de la entidad

2. No existe asamblea general de accio2. Uno de los órganos de administración es la nistas. asamblea general de accionistas.

3. La junta directiva se integra con los miembros 3. La junta directiva se integra por los miembros que especiales mencionados en el literal b) del artículo determine la asamblea general de accionistas. 6° del Decreto 2920 de 1982. 4. La totalidad de los accionistas tienen derecho a

4. Los accionistas particulares pierden el derecho a participar en la administración de la institución y a participar en la administración de la institución y a percibir los correspondientes dividendos sobre sus recibir dividendos sobre sus acciones. acciones.

5. Las instituciones financieras nacionalizadas se 5. En caso de existir aportes estatales la institución Vinculara al Ministerio de Hacienda y C.P. financiera se vinculará al organismo administrativo que ». corresponda VÉASE ADEMÁS: Sobre relaciones laborales en instituciones financieras nacionalizadas. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia del 29 de enero de 1997, Expediente 9100.