SFC - Negocios fiduciarios. Fiducia mercantil Concepto No. 2004021559-2. Septiembre 7 de 2004 id2004021559

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Negocios Fiduciarios / Fiducia Mercantil Concepto No. 2004021559-2. Septiembre 7 de 2004.

Síntesis: Efectos jurídicos de la terminación de un negocio fiduciario, requisito. Causales de extinción del contrato fiduciario mercantil aplican para los encargos fiduciarios. [§ 073] «(…) formula varias inquietudes respecto del alcance y la aplicación del numeral 2 del artículo 1240 del Código de Comercio en materia de extinción del negocio fiduciario por imposibilidad absoluta de realizar los fines del mismo.

En especial indaga en punto a los pronunciamientos que al efecto ha proferido esta Superintendencia, los criterios que definen su ocurrencia, si la misma aplica tanto para la fiducia mercantil como para los encargos fiduciarios y si es factible, en caso de discrepancia entre los fideicomitentes y la fiduciaria, que esta última (en atención a lo previsto por el numeral 5 del artículo 1234 ibídem) solicite instrucciones a este organismo en procura de determinar la existencia o no de dicha causal a pesar de haberse pactado en el respectivo contrato la cláusula compromisoria. Igualmente, para concretar los anteriores interrogantes formulados, pregunta si es viable el acaecimiento de dicha causal de extinción respecto de un encargo fiduciario irrevocable, celebrado en el año de 1988, mediante el cual los propietarios de unas acciones de una sociedad (fideicomitentes y beneficiarios) encomendaron a una sociedad fiduciaria "(…) la gestión de colocarlas en el mercado en las mejores

condiciones de precio y plazo que se puedan, instruyéndose la venta en paquete de las acciones, salvo instrucción en contrario aprobada por los fideicomitentes titulares del 70% de las acciones, para proceder a ventas parciales". Agrega que al respecto han "(…) transcurrido 16 años, y aun no ha sido posible la venta total ni parcial de las acciones, pues no se han recibido ofertas que cumplan con las condiciones de precio y plazo establecidas en el contrato". Sobre el particular resultan pertinentes los siguientes comentarios:

1. Inicialmente, conviene señalar que esta Superintendencia no está facultada, ni a título de consulta ni con ocasión de la solicitud de instrucciones efectuadas por el gestor fiduciario con fundamento en el numeral 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, para entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en un negocio fiduciario concreto, ni tampoco a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas o indicar cómo o de que manera se deben cumplir las estipulaciones contractuales o a establecer la operancia o aplicabilidad de una causal concreta en la extinción de un negocio fiduciario o a establecer sus criterios, pues como se sabe tales aspectos son de competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, a la determinación que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral (juez del contrato) en caso de que este último mecanismo se haya contemplado en el contrato de fiducia todo ello para efectos de resolver los eventuales conflictos que se pudieren originar.

En ese sentido, se observa que la consulta busca establecer en un caso concreto, si se presenta la

imposibilidad para el gestor fiduciario de cumplir con la finalidad establecida en un contrato de encargo fiduciario consistente en la enajenación de acciones en las mejores condiciones del mercado y por ende si resulta dable extinguir dicho negocio fiduciario en tanto no ha sido posible la venta total o parcial de tales títulos (para lo cual ha trascurrido 16 años) dando así aplicación a lo previsto por el numeral 2 del artículo 1240 del Código de Comercio. Bajo tales supuestos, se reitera, que esta Superintendencia, de conformidad con las atribuciones que le asigna la ley, no resulta competente para establecer el alcance de las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución de un contrato particular de encargo fiduciario de administración (de que da cuenta la consulta), más aun cuando es factible que en el mismo acto constitutivo se hubiere pactado no sólo la forma como se desarrollarían las obligaciones de cada una de las partes intervinientes (en especial las previstas a cargo del fiduciario para el cumplimiento de la finalidad allí prevista -deberes indelegables-) sino también los mecanismos para resolver los conflictos entre los contratantes y dirimir sus diferencias tanto en su ejecución como en la liquidación del mismo e incluso haber previsto los eventos en los cuales el fiduciario se encontrase en imposibilidad de alcanzar la finalidad encomendada. SFC - Negocios fiduciarios. Fiducia mercantil Concepto No. 2004021559-2. Septiembre 7 de 2004 id_2004021559.htm[31/12/23, 12:51:25 p. m.] Documento sin título

2. Ahora bien, según doctrina reiterada de esta entidad, el Superintendente Bancario debe impartir instrucciones a la sociedad fiduciaria cuando se cumplan los presupuestos señalados en el numeral 5 del

artículo 1234 del Código de Comercio; vale decir, cuando el fiduciario tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza o alcance de sus obligaciones, o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo. Si a ello hubiere lugar, el Superintendente citará previamente al fiduciario y al beneficiario. Bajo ese entendido se ha precisado que: "(...) el deber del fiduciario de pedir instrucciones a este organismo no puede entenderse como un procedimiento extrajudicial para la declaración de derechos subjetivos, ni como mecanismo alterno para dirimir controversias de carácter contractual, ni mucho menos para suplir los vacíos de la autonomía de la voluntad privada, ni para corregir conflictos y situaciones anómalas derivadas de la falta de diligencia del fiduciario o del incumplimiento de sus obligaciones. De ahí que el legislador haya previsto los hechos que deben motivar tal requerimiento y las circunstancias especiales que habrán de presentarse en relación con los mismos. "Supone, pues, el ejercicio de ese deber indelagable, que la fiduciaria haya asumido una posición consecuente con sus responsabilidades, antes y durante el desarrollo del respectivo negocio fiduciario. "Las instrucciones que eventualmente pueda impartir la Superintendencia Bancaria al fiduciario, a la luz del numeral 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, en función a que se desvíe de las instrucciones contenidas en el acto de constitución, no pueden tener como fundamento valoraciones de conveniencias económicas o de otra índole en relación con el negocio jurídico, por cuanto este tipo de manifestaciones

son exclusivas de la autonomía de la voluntad privada que, por lo mismo, desbordan el ámbito de competencia de este organismo de supervisión. Una interpretación contraria llevaría a pensar que esta autoridad tiene facultades para coadministrar o para dirimir diferencias que puedan surgir en las relaciones contractuales, e incluso para asumir responsabilidades por completo ajenas a su naturaleza, objetivos y funciones." (Oficio 96020745-1 del 15 de julio de 1996). "(...) De otra parte, entiende este Despacho que tampoco proceden las instrucciones a la sociedad fiduciaria frente a un negocio jurídico en particular, cuando en el respectivo contrato, en la ley o en la decisión de la autoridad competente, le sea factible a la entidad vigilada encontrar la fuente válida para esclarecer o definir el alcance y la naturaleza de sus obligaciones, o la necesidad de desviarse de las instrucciones del constituyente. "Lo anterior significa que el fiduciario, antes de proceder a solicitar instrucciones a la Superintendencia, debe recurrir en primera instancia a los criterios legales de interpretación de los contratos previstos en el derecho positivo (verbigracia los artículos 1618 a 1624 del Código Civil), así como a los diferentes mecanismos obligatorios previstos por las partes contratantes para dirimir sus diferencia, o para precisar el real sentido y alcance de sus derechos y obligaciones, ejemplo de estos instrumentos son las juntas asesoras, los comités técnicos, el arreglo directo, el tribunal de arbitramento, los procedimientos establecidos, entre otros. Todo ello se traduce a su vez, ni más ni menos, en el cumplimiento de otro deber indelegable de primer orden, como es el de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la

consecución de la finalidad de la fiducia." (oficios 1998009250-1 del 13 de julio de 1998 y 1998028260 del 4 de agosto de 1998).

3. Dadas las anteriores precisiones, se procederá entonces a título meramente ilustrativo a reseñar brevemente la doctrina de esta Superintendencia en torno al tema consultado y a precisar si dicha causal de extinción de los contratos aplica igualmente a los encargos fiduciarios. 3.1 En cuanto al primer aspecto, cabe preliminarmente indicar que este organismo no se ha pronunciado en torno al alcance de la causal de extinción del negocio fiduciario a que se refiere el numeral 2 del artículo 1240 del Código de Comercio ni tampoco ha establecido los criterios que definan su ocurrencia.

Por el contrario, mediante oficio 2001006800-7 del 27 de diciembre de 2001, esta entidad se refirió en forma breve a los efectos jurídicos de la terminación de un negocio fiduciario por la causal comentada, así: "2. Así mismo, se considera que en la anterior situación el contrato fiduciario de que da cuenta la consulta, en los términos del numeral 2 del artículo 1240 del Código de Comercio1, puede encontrarse extinguido al resultar imposible el cumplimiento de su finalidad (ej., garantía), motivo por el cual procede su liquidación conforme al trámite y términos acordados en el respectivo contrato. "En la anterior eventualidad, según el numeral 7 del artículo 1234 ibídem, le corresponde al fiduciario como SFC - Negocios fiduciarios. Fiducia mercantil Concepto No. 2004021559-2. Septiembre 7 de 2004 id_2004021559.htm[31/12/23, 12:51:25 p. m.]

Documento sin título deber indelegable, "transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario"2 (resaltamos). "Así las cosas, es deber indelegable de la fiduciaria con base en lo previsto en el acto constitutivo y teniendo en consideración la situación de liquidación obligatoria en que se encuentra el fideicomitente dilucidar3 a quién o a quiénes deben transferirse los bienes fideicomitidos, para lo cual ha de sujetarse a las determinaciones que adopte el liquidador y/o juez de dicho procedimiento4. "Igualmente, con independencia de lo dispuesto en el proceso de liquidación y mientras se finiquita el contrato de fiducia, el gestor fiduciario deberá continuar dando cumplimiento a las obligaciones contractuales allí previstas especialmente en punto de la rendición de cuentas al beneficiario y/o al fiduciante, la que deberá efectuarse como mínimo cada seis meses, según lo dispone el numeral 8 del artículo 1234 del Código de Comercio y con arreglo a lo señalado en el numeral 2, Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica5 (Circular Externa 007 de 1996); acto administrativo mediante el cual esta entidad instruyó a las sociedades fiduciarias acerca de la manera como ellas deben observar este especial deber indelegable". Así las cosas, esta Superintendencia no se ha pronunciado sobre dicha causal de terminación del negocio fiduciario en los términos en los que se plantean en su consulta. A pesar de lo anterior encontramos que el único requisito que trae la norma mercantil en mención es que sea absolutamente imposible6 para el gestor fiduciario "realizar diligentemente todos los actos necesarios

para la consecución de la finalidad de la fiducia" (numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio). De allí que sea necesario, en cada caso particular, que las partes determinen en el respectivo contrato de manera clara e inequívoca cuándo se entiende cumplida la finalidad prevista en el respectivo negocio fiduciario así como también los eventos en los cuales la misma se consideraría fallida o imposible de cumplir, para lo cual sería necesario verificar objetivamente las gestiones adelantadas por el fiduciario en procura de alcanzar el objetivo contractualmente previsto y el resultado de las mismas en la ejecución práctica del negocio fiduciario. Así las cosas, si la finalidad del negocio fiduciario consiste en vender los bienes fideicomitidos en unas determinadas condiciones de mercado y tales condiciones no se verifican de manera objetiva las partes podrán, de común acuerdo o dirigiéndose al juez del contrato (tribunal de arbitramento) en caso de conflicto entre las mismas, a extinguir el negocio fiduciario y a efectuar los actos jurídicos pertinentes a su liquidación. 3.2 Para efectos de resolver el último de los interrogantes planteados (aplicación de las causas de extinción a los encargos fiduciarios) resulta pertinente aclarar que el término de negocio fiduciario (empleado a lo largo de este escrito) se ha entendido por este organismo no sólo respecto del contrato de fiducia mercantil sino también en relación con los denominados encargos fiduciarios. En tal sentido, la Circular Básica Jurídica7 de esta Superintendencia al definir el concepto de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia

de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (007 de 1996, Título V, Capítulo 1, Numeral 1, Subnumeral 1.1) señala textualmente lo siguiente: "1.1 Concepto de negocios fiduciarios. Para los efectos de esta circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes" (se resalta). Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Ahora bien, precisado lo anterior y en punto a resolver el último de los interrogantes planteados debe SFC - Negocios fiduciarios. Fiducia mercantil Concepto No. 2004021559-2. Septiembre 7 de 2004 id_2004021559.htm[31/12/23, 12:51:25 p. m.] Documento sin título señalarse que a los encargos fiduciarios que pueden realizar las sociedades fiduciarias (según se autoriza

en el literal b del numeral 10 del artículo 29 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF8-) les resultan aplicables en primer lugar, las disposiciones que regulan el contrato de fiducia, y subsidiariamente las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato. En efecto, el numeral 1 del artículo 146 del EOSF señala: "Artículo 146. Normas generales de las operaciones fiduciarias "1. Normas aplicables a los encargos fiduciarios. En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto". En consecuencia, las causales de extinción previstas en el artículo 1240 del Código de Comercio (entre ellas la relacionada con la imposibilidad de realizar la finalidad) para el contrato de fiducia mercantil resultan también aplicables a los encargos fiduciarios por vía de lo dispuesto en la norma anteriormente transcrita en tanto tales reglas son compatibles con la naturaleza de estos negocios y no se oponen a las disposiciones especiales previstas en el EOSF.» 1 "Artículo. 1240. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: "(...)

1. Por haberse realizado plenamente sus fines;

2. Por imposibilidad absoluta de realizarlos; (...)". 2 El anterior precepto que es concordante con lo regulado en esta materia por el artículo 1242 del mismo estatuto al

indicar textualmente lo siguiente: "Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de este por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos" (se resalta). De igual manera, conforme a lo preceptuado por el numeral 3 del artículo 1236 ibídem, el fideicomitente está facultado para "obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto constitutivo" (se resalta). 3 Para tal fin, aplicando las reglas legales de interpretación de los contratos previstas en el Código Civil Colombiano en punto a determinar el auténtico alcance de las obligaciones allí estipuladas. 4 Según lo indican los numerales 2, 3, 13 y 15, entre otros, del artículo 166 de la Ley 222 de 1995, corresponde al liquidador gestionar la recuperación de activos y demás bienes que deban ser objeto de liquidación en los términos de los artículos 179 y siguientes ibídem, motivo por el cual será factible que él solicite, dentro del marco de dicho procedimiento, la terminación de contratos fiduciarios en los que existan bienes que deban ser objeto de la liquidación, más aun cuando el total de bienes a liquidar fue previamente objeto de transferencia a un patrimonio autónomo dada la realización de un contrato de fiducia mercantil, tal como se afirma en la consulta. 5 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co ícono normatividad. Al respecto debe resaltarse que la clasificación y definición de los distintos negocios fiduciarios se realiza para ilustrar a

las sociedades fiduciarias acerca de cómo deben efectuar la rendición de cuentas teniendo en consideración la finalidad prevista para cada uno de ellos (v.gr. fiducia de inversión, de garantía, de administración e inmobiliaria). 6 Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición en Internet (www.rae.es) la acepción "imposibilidad" ostenta los siguientes significados: "Falta de posibilidad para existir o para hacer algo. (física) Absoluta repugnancia que hay para que exista o se verifique algo en el orden natural. (metafísica) La que implica contradicción, como que una cosa sea y no sea al mismo tiempo (moral). Inverosimilitud de que pueda ser o suceder algo, o contradicción evidente entre aquello de que se trata y las leyes de la moral y de la recta conciencia. 7 Este instructivo también puede consultarse en la página Internet antes señalada en el enlace normatividad. SFC - Negocios fiduciarios. Fiducia mercantil Concepto No. 2004021559-2. Septiembre 7 de 2004 id_2004021559.htm[31/12/23, 12:51:25 p. m.] Documento sin título 8 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSFcorresponde al Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003), complementado o reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en nuestra página Internet. www.superbancaria.gov.co en el enlace normatividad. z SFC - Negocios fiduciarios. Fiducia mercantil Concepto No. 2004021559-2. Septiembre 7 de 2004 id_2004021559.htm[31/12/23, 12:51:25 p. m.]