SFC - Obligación de resultado de la entidad financiera, derivada del contrato de depósito en cuenta de ahorros Jurisdic id2013-0792

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO

DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 6 días del mes de agosto de 2014, en fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 27 de junio, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, la cual hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la audiencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializada de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

(en archivo de audio) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX Para el

efecto, de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede a consignar su parte resolutiva: En consideración a lo expuesto en audiencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas o carentes de efecto las excepciones de mérito denominadas “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del Banco Av Villas en la Seguridad y Calidad de la información”, y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por la señora XXXX, con ocasión de los 2 retiros efectuados el día 25 de octubre de 2010, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al BANCO AV VILLAS a pagar a la señora XXXX la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($897.585,oo), pago que deberá efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0792

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

LA DEMANDANTE,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0792 SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX, la que tiene por fundamento el reconocimiento de los perjuicios derivados de 2 retiros en cuantía de $ 800.000 efectuados desde la cuenta de ahorros de la demandante el 25 de octubre de 2010, junto con los perjuicios y gastos que la misma afirma se le originaron. A las anteriores pretensiones se opuso la entidad bancaria demandada proponiendo excepciones de mérito que serán resueltas a lo largo de esta providencia. Hechos, pretensiones y excepciones, que sirvieron de fundamento a la fijación del litigio realizada en audiencia iniciada el 27 de junio de 2014.

Problema jurídico: Conforme con lo anterior, le corresponde a la Delegatura establecer si existió un incumplimiento contractual del XXXX por los dichos retiros, ante la negación de la cuentahabiente de haberlos efectuado ni autorizado.

Para su resolución, resalta la Delegatura: (i) el marcado interés público que reviste la protección de la confianza pública que se encuentra envuelta en el ejercicio de la actividad financiera como lo pone de manifiesto el artículo 335 constitucional, (ii) el carácter técnico, especializado y habitual con que las entidades realizan la actividad de intermediación y, (iii) la percepción de utilidades derivadas de este ejercicio autorizado y reglado, circunstancias que han llevado a exigir de ellas un mayor estándar de conducta.

Argumentos del Despacho:

1. De manera general la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato.

En el presente caso se fundamenta la controversia en la existencia de un contrato de cuenta de ahorros, o depósito irregular de dinero, donde la entidad financiera cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago, como expresamente lo prevé el artículo 1398 del Código de Comercio, al establecer que todo Banco es responsable “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”.

2. Desconocimiento de las operaciones: La demandante, en el caso que ocupa la actuación

de esta Delegatura, ha rechazado las operaciones realizadas con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros el día indicado, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado. Tal manifestación de la cliente, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega de los dineros al titular de la tarjeta o la persona autorizada se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial pretranscrita.

3. Hechos probados: En el presente caso no se somete a discusión que: (i) las partes celebraron el contrato de depósito en cuenta de ahorros No. 4014, el cual se encuentra vigente a la fecha, (ii) para el manejo y disposición de los recursos depositados en la cuenta de ahorros, el XXXX le suministró a la señora XXXX la tarjeta débito, con banda, N° 1969, que se encuentra activa, (iii) el 25 de octubre de 2010, entre las 18:51:23 y las 18:52:01, se realizaron 2 retiros por 2

cajeros automáticos, ubicados ambos en la Calle 65 Sur # 78L-81 de la ciudad de Bogotá, por valor total de $800.000, desconocidos por la titular de la cuenta, quien reconoce haber efectuado un retiro por valor de $300.000 a las 19:02:01, esto es, con posterioridad a las transacciones no reconocidas. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0792

4. Ahora bien, de las pruebas allegadas al plenario, se ha establecido que la cuenta

relacionada con los hechos de la demanda fue aperturada el 1° de octubre de 2010 (“CONSULTA DE DATOS BÁSICOS CUENTA DE AHORROS” - fl. 67) y en la misma se efectuó el desembolso de un crédito de libre inversión solicitado y obtenido por la señora XXXX con la entidad demandada, por la suma de $6’000.000, el 12 de octubre de 2010 (extracto correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de octubre y el 31 de diciembre de 2010 – disco compacto obrante a fl. 70, carpeta “EXTRACTOS”, archivo “EXTRACTO 4 TRIMESTRE 2010”). Así mismo, que con anterioridad a las operaciones reclamadas, la señora XXXX realizó dos retiros, en efectivo y por ventanilla, de las sumas de $3’000.000 (el mismo 12 de octubre de 2010) y de $1’000.000 (el 15 de octubre de 2010), quedando para el 19 de octubre de 2010, un saldo disponible de $1’972.318, 46 (extracto correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de octubre y el 31 de diciembre de 2010 – fl. 70, carpeta “EXTRACTOS”, archivo “EXTRACTO 4

TRIMESTRE 2010”).

Es con posterioridad a la realización de las antedichas operaciones, que se suceden los hechos que motivan la acción, ya que como lo narra en su demanda y en el interrogatorio de parte surtido ante esta Delegatura, el 25 de octubre de 2010, a las 6:40 p.m., intentó hacer un retiro por valor de $300.000 por cajero electrónico y al notar que no le dispensó el efectivo solicitado, por

sugerencia de un vigilante, acudió a la oficina del Banco, donde intentó hacer el retiro por ventanilla, lo que no consiguió, al no portar la cédula consigo en ese momento. Posteriormente regresó al cajero automático y notó que se habían realizado los dos retiros reclamados por valor de $800.000, procediendo a poner los hechos en conocimiento de una funcionaria de la entidad financiera, de nombre Carmen, quien la acompañó al cajero y le dijo que su tarjeta había sido clonada, por lo que debía interponer el denuncio correspondiente (fl. 1, fl. 79, a partir del minuto 8:16 de la grabación) relato que reiteró en sus alegatos de conclusión. Para efectos de dilucidar lo acontecido el 25 de octubre de 2010 con los recursos depositados en la cuenta de la señora XXXX cuenta el Despacho con el log transaccional allegado al expediente por la entidad demandada (fl. 70, archivo “MOV Y LOG”/LOG), que da cuenta de: La realización de 11 movimientos en dicha fecha, en el periodo comprendido entre las 18:48:15 a las 19:31:16, a través de los 3 cajeros que, de conformidad con lo manifestado por el representante legal del Banco en el interrogatorio surtido en audiencia del pasado 27 de junio, se encuentran ubicados en el hall bancario de la oficina de la Calle 65 Sur # 78L-81 de la ciudad de Bogotá (fl. 79, a partir del minuto 53:38 de la grabación). Desde la terminal identificada con el número 4027 se efectuaron 4 operaciones antecedentes al primer retiro no reconocido por valor de $400.000 y luego, desde la 3027, una operación

no monetaria antecedente al segundo retiro no reconocido, por valor de $400.000, siguiendo en el tiempo el retiro de $300.000, que finalmente y contrario a su dicho, si concretó la demandante (como se tuvo por probado en la audiencia del pasado 27 de junio) y finalmente, 2 operaciones no monetarias desde el 3027 y 1 en el 4027. En este sentido y en cuanto se refiere a la conducta de la señora XXXX, sobre la cual el Banco demandado fundamenta la excepción de “Incumplimiento del contrato y culpa del demandante”, se declaró probado en el proceso que, para el manejo y disposición de los recursos depositados en la cuenta de ahorros, el XXXX le suministró a la señora XXXX la tarjeta débito, de banda, N° 1969, seguridad que corresponde a la entidad financiera garantizar. Sobre el particular y pese a las inconsistencias en la narración de los hechos, sobre las circunstancias en que se enteró de las operaciones no reconocidas (especialmente lo relativo al retiro que efectuó en la misma fecha por valor de $300.000 y la presunta recomendación de un vigilante para interponer la queja correspondiente por los dineros no dispensados en la oficina del Banco) la Delegatura no encuentra elemento de prueba alguno que le permita concluir que la consumidora financiera fue descuidada, negligente o imprudente en el empleo de la mencionada tarjeta débito, asociada a su cuenta de ahorros, ni que hubiera facilitado, permitido o consentido que la información contenida en la banda magnética de la misma fuera copiada o duplicada. Así, en su escrito de demanda manifestó que: “… el Banco me dice que mi clave es secreta pues yo sé ... yo siempre porta mi tarjeta y no

se la presto a nadie ni le di la clave a nadie (sic)” (fl. 1) y al ser preguntada por el procedimiento que seguía al momento de realizar retiros, manifestó: “se dice que la tarjeta… la clave no se muestra. Uno SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0792 va y marca la clave y entonces cuando yo marqué… entonces, uno tapa con la mano para que no vean la clave, eso hice y no, no salía la plata, no funcionaba, se quedaba ahí”, añadiendo posteriormente que ni con su esposo compartía el uso la tarjeta, porque la cuenta era suya (fl. 79, a partir del minuto 53:38 de la grabación). También manifestó que siempre carga la tarjeta en su bolso y que inclusive conserva el plástico que originalmente le fue expedido por el Banco, el cual exhibió en el curso de la audiencia (fl. 79, a partir del minuto 20:40 de la grabación). De otra parte y considerando que la cuenta de ahorros de la señora XXXX había sido abierta con menos de un mes de anterioridad, no encuentra el Despacho que pudiera tenerse por incumplido lo previsto en el numeral 26.4 del “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MOVIL”, según lo aduce la demandada en la excepción en comento (fl. 30) documento que, por demás, no se allegó al expediente. Tampoco se advierte dentro de los reglamentos aportados (fls. 57 a 60 y 66) que las partes hubieran acordado el cambio del plástico que tenía la demandante para la fecha de operaciones, por uno que contara con chip, amén que, se reitera, la

cuenta había sido aperturada 25 días antes de los hechos que son objeto de la demanda por lo que, encuentra el Despacho, no resulta acorde con la ejecución de un contrato de estas características, pretender que el cliente sustituya un plástico que le acaba de ser entregado por la entidad financiera, el que por demás está llamado a cumplir con todas las medidas de seguridad por parte del Banco demandado. De esta manera, la negación indefinida de no ser la demandante quien realizó las operaciones, relevada de prueba al tenor de lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no ha sido desvirtuada por el Banco como tampoco se encuentra acreditado que permitiera siquiera indirectamente dichas transacciones, por lo que la excepción denominada “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, no se encuentra llamada a prosperar. Bajo este contexto, si bien la entidad financiera no contaba con un perfil transaccional de la demandante que le permitiera en un primer momento definir los parámetros asociados a la habitualidad de los movimientos de la actora frente al uso de su tarjeta, tal circunstancia, entiende esta Delegatura, no lo exonera de responsabilidad, sin que esto implique la adopción de un régimen de responsabilidad absoluta, como lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, entre otras, en tutela 2010-00320. MP. Arturo Solarte Rodríguez. En este orden de ideas, frente a la afirmación de la demandante, de no haber sido ella quien realizó las operaciones reclamadas, y como se observa en las imágenes a color de las operaciones no reconocidas allegadas al proceso (fl. 70, carpeta “CERTIFICACIONES”,

archivos “certificacion 1” y “certificación 2), en las que aparece realizándolas un individuo de sexo masculino, que la demandante dijo no reconocer (fl. 79, min. 21:13) y que en el momento de los retiros portaba un plástico de color claro, diferente de la tarjeta gris oscura que exhibió la demandante en el curso de su declaración y del cual allegó fotocopia con su escrito demandatorio (fl. 3), dará credibilidad el Despacho a su dicho en cuanto no realizó ni autorizó dichas operaciones, por lo que las excepciones que se denominaron “Cumplimiento del Banco Av Villas en la Seguridad y Calidad de la Información” e “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, se muestran carentes de efectos frente a la especial responsabilidad que compete a la entidad financiera demandada. Por último, la excepción denominada “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, está igualmente llamada al fracaso, pues en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria sino, por el contrario, relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Así, el hecho de un tercero, más que romper el vínculo de causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al “titular de la cuenta o a su mandatario”, en los términos previstos en el artículo 1398 del Código de Comercio, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le asistían. Baste agregar, que siendo intrínseco a la circulación

de los instrumentos del tipo que fue entregado a la demandante, el riesgo de copia o sustracción de la información contenida en la banda magnética, su realización no resultaría un evento externo, ajeno o extraño a la actividad bancaria, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria. En virtud de lo expuesto, el XXXX está llamado a responder por los perjuicios que sufrió la señora XXXX, como consecuencia de la defraudación de que fue víctima, materializada en los retiros SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0792 realizados el 25 de octubre de 2010, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, por valor total de $800.000 pesos. Así mismo y teniendo en cuenta que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda obedece a la variación externa de la obligación y puede decretarse de oficio por el fallador (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC – 5366 de mayo 5 de 2014, MP Luis Armando Tolosa), esta Delegatura realiza el correspondiente ejercicio de actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) producido, elaborado, certificado y difundido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), el cual es publicado en la página www.dane.gov.co al que se acude oficiosamente, dada la notoriedad que a los signos económicos le otorga el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil a partir de la reforma efectuada por el artículo 19 de la Ley 794 de 2002, para lo cual desarrollará la siguiente fórmula:

IF Vp = Vh ---------- , en donde: II Vp es el valor presente que desea obtenerse; Vh es el valor histórico a indexar, que para este caso es $800.000.oo IF es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, que será según datos disponibles a julio de 2014 que equivale a 117,09. II es el índice inicial del IPC, desde la cual se va a indexar, que para el caso es de 104,36 para el 25 de octubre de 2010. Hecha la operación se obtiene el resultado siguiente: 117,09 Vp = $800.000.oo ------------------- 104,36 Asciende, entonces, la corrección monetaria al 6 de agosto de 2014 a la cantidad de $97.585. En cuanto a los daños y perjuicios adicionales que alega la demandante, respecto de un crédito que dice estar pagando aún, no se advierte demostrada de forma alguna la causación de los mismos, aspectos sobre los que únicamente obra la afirmación de la señora XXXX, de suyo insuficiente para probar los aludidos “daños y perjuicios”, cuya reparación pretende, por lo que no es posible proceder a su análisis y consecuente reconocimiento. Misma situación que se presenta respecto de las sumas que se refieren a “todos los gastos que he tenido”, ya que es indispensable la demostración de la existencia del daño cuya indemnización se reclama (Sala Civil de la CSJ sentencia del 27 de julio de 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles), por lo que habrá de denegarse el reconocimiento de dichas sumas de dinero.

Por último no se impondrá condena en costas, al no aparecer ellas causadas. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas o carentes de efectos las excepciones de mérito denominadas “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del Banco Av Villas en la Seguridad y Calidad de la información”, y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0792

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por la señora XXXX, con ocasión de los 2 retiros efectuados el día 25 de octubre de 2010, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al BANCO AV VILLAS a pagar a la señora XXXX la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($897.585,oo), pago que deberá efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados.