SFC - Obligaciones de las partes en el contrato de depósito en cuenta de ahorros. Concurrencia de culpas. Artículo 2357 del Código Civil Delegatu id2013-0619

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veinticuatro (24) de enero, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 y numeral 5º del 432 del Código de Procedimiento Civil artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, registro que forma parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Roberto Camilo Suarez Echeverry, profesional especializado de la Delegatura. (…)

SENTENCI A

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el Banco XXXX S.A, y remite a las partes en extenso y a la respectiva valoración probatoria al texto completo de la sentencia, procediendo a consignar su parte resolutiva atendiendo lo normado por el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil: En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento contractual de XXXX”, “Ausencia de los presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “Buena fe del Banco XXXX y de sus funcionarios”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva y “culpa de terceros ajenos al banco”, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia. SEGUNDO. DECLARAR probadas parcialmente la excepción intitulada “Culpa de la víctima” conforme con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al Banco XXXX de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de las transacciones que cursaron los días 12 y 13 de diciembre de 208 con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, en los términos de esta providencia.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA CUARTO: CONDENAR al Banco XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma total de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($4.217.389.oo), pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión mediante abono en la cuenta de ahorros del demandante, o a éste directamente, en caso de no encontrarse aquella vigente.

QUINTO: CONDENAR al Banco demandado a pagar el 70% de las costas causadas a favor del demandante. Por Secretaría liquídense, inclúyanse como agencias en derecho en la respectiva liquidación la suma de $ 295.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia se termina, disponiendo la suscripción del acta como aparece.

SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

PARTE DEMANDANTE,

XXXX (Comparece a través de Skype)

APODERADO ESPECIAL DE XXXX ENTIDAD DEMANDADA,

XXXX

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

SENTENCI A

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la

controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el Banco XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra de XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $6.024.842 sustraída de su cuenta de ahorros.

Como soporte de sus pretensiones expuso que el 12 de diciembre de 2008 fue clonada la tarjeta débito asociada a su cuenta de ahorros del Banco XXXX, que al día siguiente, con ocasión de los mensajes que la entidad le emitió a su correo electrónico, evidenció el robo de que fue víctima encontrando que se habían realizado 14 operaciones por valor total de $6.024.842. Inmediatamente se comunicó con el Banco para formular la queja correspondiente, sin embargo, se le exigió entablar una denuncia penal; cumplido tal requisito, radicó la reclamación pertinente, queja que no fue cargada debidamente en el sistema por lo que se vio precisado a formular nueva reclamación. Indicó que la entidad resolvió de manera desfavorable su petición argumentando que las transacciones cursaron normalmente y que el cliente tiene bajo su dominio la clave operacional. Increpa de la demandada no adelantara una investigación a profundidad, ni considerara que nunca ha hecho transacciones tan desproporcionadas, como tampoco reparara en que la cuenta tiene más de 25 años sin haber presentado nunca problemas, enfatizando que otras entidades responden por los dineros hurtados en casos de clonación de tarjeta y que las respuestas recibidas acreditan que los sistemas de seguridad no son confiables. Por último, refirió

encontrarse pensionado y ser una persona de intachable honorabilidad y honestidad. Mediante providencia de fecha veintinueve (29) de octubre de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptó la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, precisando que al actor le fue entregada el 9 de octubre de 2007 una tarjeta débito para el manejo de sus recursos. Aseveró que la entidad ha cumplido las obligaciones que le asisten e informó las transacciones objetadas mediante el envío de mensajes al correo electrónico del actor, en tanto que el actor las tiene incumplidas por revelar descuidadamente sus claves e información confidencial, máxime que las transacciones requirieron el plástico, la información personal y clave asignada por el cliente de su conocimiento exclusivo. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Cumplimiento contractual de XXXX”, “Culpa exclusiva de la víctima”, “Ausencia de los presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “Culpa de terceros ajenos al Banco”, “Buena fe del Banco XXXX y de sus funcionarios”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso dela conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a

bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y la contestación.

II. CONSIDERACIONES SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el Banco XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y no se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre el señor XXXX y el XXXX por virtud del cual “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar); tampoco, que los días 12 y 13 de diciembre de 2008 se realizaron quince transacciones -entre retiros por cajero automático y compras en establecimiento de comercio-, con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $6.024.842, aspectos que las partes dieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, mins: 54:55 a 58:44, fl. 57). Adicionalmente se encuentra acreditado que el accionante podía realizar transacciones del tipo de las disputadas, dado que la entidad le había suministrado una tarjeta para tal efecto (fl. 68) y el actor con anterioridad había hecho disposición de los recursos depositados en la cuenta a través de cajeros automáticos y almacenes de comercio (fls. 71 a 80). El contrato así suscrito se encuentra enmarcado en dos escenarios de clara y expresa protección constitucional, el del derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta y la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información

dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328); así el artículo 5°, consagra un conjunto de derechos encaminados a proteger al consumidor, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté exento del cumplimiento de las obligaciones que le corresponden por virtud del contrato, salvo en aquellos casos que se esté en presencia de cláusulas abusivas como expresamente lo dispone el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. En el caso que ocupa su atención, la Delegatura no cuenta con el reglamento aplicable al producto

del demandante que le permite fundamentar al Banco demandado las obligaciones que se dice fueron incumplidas por el actor; sin embargo, la custodia, cuidado y seguridad de la tarjeta y clave transaccionales corresponden al demandante por encontrarse dentro de su órbita de control y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA dominio, circunstancia que en todo caso, no releva ni dispensa a la entidad financiera de su obligación de custodiar de manera satisfactoria los recursos recibidos en razón de la confianza pública que en ella se deposita, adoptando todas las medidas pertinentes para que la ejecución del contrato se alcance con plena normalidad, en línea de lo cual se ha establecido la obligación a cargo del Banco de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional que refleje las rutinas en el uso de los productos y que permita la confirmación de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Externa 052 de 2007 de la Superintendencia Financiera), así como proceder al bloqueo de los canales o de instrumentos cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente (numeral 3.1.12 ibidem), obligaciones llamadas a minimizar los riesgos propios de la actividad financiera en aras a garantizar la confianza que fundamenta el interés público en ella inmerso. De acuerdo con la documental aportada por el XXXX, el demandante realizaba operaciones en cajeros automáticos y compras en establecimientos de comercio de manera frecuente. En efecto,

en el periodo comprendido del 7 de junio al 13 de diciembre de 2008 (fls. 71 a 81), se registran cerca de 63 retiros y no menos de 21 compras, no obstante nunca aparece registrada más de una compra el mismo día, ni por valor superior a $370.221. En cuanto atañe a los retiros si bien en algunas fechas aparecen 4 o 5 operaciones de esta clase, en ninguna oportunidad se comprometieron recursos más allá de la suma de $850.000. En esta medida, la afirmación del actor contenida en la demanda y en el interrogatorio practicado (Cd, 15 hh, mins: 08:25 a 09:32, fl. 196), de no haber efectuado transacciones en el número y por los montos que tuvieron lugar las disputadas, encuentra pleno respaldo en las pruebas recaudadas. En esta medida las operaciones disputadas realizadas los días 12 y 13 de diciembre de 2008, tanto por el monto como por su frecuencia y hora en la cual se realizaron algunas (00:08:17 y (00:10:39), resultaban atípicas, por lo que ha debido alertar los sistemas de seguridad del Banco sobre la anormalidad del uso del producto, sin que observara la adopción de medidas oportunas de confirmación. Al respecto, procede precisar que no puede entenderse como un tal la remisión de mensajes al correo electrónico del actor, desprovistos de toda labor de verificación, ni confundirse con el servicio de notificación de las transacciones que ofrece la entidad financiera, pues los requerimientos de seguridad están previstos para lograr la confirmación o el bloqueo oportuno, siendo oportuno aquello que ocurre en tiempo, cuando conviene, es decir, que se da en

el momento adecuado con relación a un fin o propósito determinados, en estos casos, impedir la defraudación de los recursos depositados o a disposición de los clientes del sistema financiero. No obstante, resulta cierto que pese a la atención del servicio de notificación, el que, no ha sido discutido, era el medio acordado entre las partes para ello, el demandante guardó silencio sobre la información que recibía de estar su cuenta siendo afectada con operaciones ajenas a su voluntad o autorización, por lo que, el silencio del demandante facilitó de alguna manera la aprobación de las operaciones que reclama, circunstancia que permite, a la luz del artículo 2357 del Código Civil, atenuar la responsabilidad que se reclama de la entidad financiera en cuanto la reparación del daño está sujeta a reducción, cuando quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente. En el mismo sentido, en cuanto a la atenuación de la responsabilidad del Banco, visto que las utilizaciones requirieron la información consignada en el plástico entregado al cliente, junto con la introducción de la clave transaccional de su conocimiento exclusivo, aspecto que no se cuestionó en el proceso, como tampoco aparece desmentido con las probanzas arrimadas, dada la proximidad temporal que existe entre las utilizaciones de la tarjeta por parte del demandante, en diferentes lugares el día en que se dio inicio a las transacciones que reclama, colige el Despacho que bajo su órbita de control se produjo la apropiación por parte de un tercero de la información requerida para realizar los retiros, si además se tiene en cuenta que dado el largo tiempo de vigencia de la cuenta, solo en dicha fecha y de manera consecutiva a sus propias transacciones, se realizan las objetadas.

En esta medida los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX no han debido afectarse, de haberse atendido de manera oportuna los requerimientos de seguridad propuestos para minimizar los riesgos propios de la actividad por parte del Banco demandado, pero igualmente se hubiere reducido el monto de los perjuicios que se reclaman, de haber el demandante atendido las notificaciones respecto de utilización que se venía haciendo de sus SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA recursos, por lo que concluye la Delegatura que ambas culpas tuvieron incidencia en el daño que ser reclama, pero más la Entidad Financiera quien de manera profesional y bajo claros estándares de seguridad, presta el servicio. De acuerdo con lo anterior, se declarará parcialmente probada la excepción de mérito denominadas Culpa de la víctima. No ocurrirá lo mismo con las demás excepciones, por lo que se declararán infundadas las excepciones intituladas “Cumplimiento contractual de XXXX”, “Ausencia de los presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “Buena fe del Banco XXXX y de sus funcionarios” y “culpa de terceros ajenos al banco”. Igualmente se deniega la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto existe identidad entre la entidad demandada, depositaria de los dineros entregados por el demandante en desarrollo del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado, y la persona llamada a enfrentar las reclamaciones del actor en razón del vínculo contractual que los ata. Por lo anterior, se declarará la responsabilidad contractual del Banco XXXX por incumplimiento de la obligación que le asistía, bajo la égida del artículo 1398 del Código de Comercio, de hacer

entrega de los recursos depositados únicamente al titular de la cuenta cuenta, su designado o el beneficiario de la orden de pago, condenando a la entidad a reembolsar el equivalente al 70% de la suma reclamada esto es, $4.217.389, debiendo el demandante, en razón de lo expuesto, asumir la diferencia. Por último, en relación con las costas del proceso se condenará al BANCO XXXX a pagar el 70% de las causadas, proporcional a las pretensiones que resultaron prósperas, incluyendo como agencias en derecho la suma de $295.000. En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento contractual de XXXX”, “Ausencia de los presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual”, “Buena fe del Banco XXXX y de sus funcionarios”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva y “culpa de terceros ajenos al banco”, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia. SEGUNDO. DECLARAR probadas parcialmente la excepción intitulada “Culpa de la víctima” conforme con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al Banco XXXX de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de las transacciones que cursaron los días 12 y 13 de diciembre de 208 con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, en los términos

de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al Banco XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma total de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($4.217.389.oo), pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión mediante abono en la cuenta de ahorros del demandante, o a éste directamente, en caso de no encontrarse aquella vigente.

QUINTO: CONDENAR al Banco demandado a pagar el 70% de las costas causadas a favor del demandante. Por Secretaría liquídense, inclúyanse como agencias en derecho en la respectiva liquidación la suma de $ 295.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia se termina, disponiendo la suscripción del acta como aparece.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO