SFC - Obligaciones de las partes en el Contrato de depósito en cuenta de ahorros. Oportunidad para interponer la Acción de protección al consumido id2013-0530

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veintitrés (23) de enero, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura. SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra

del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $3.172.000, junto con sus intereses, y a pagarle la suma de $4.380.000 a título de daños y perjuicios. Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de una cuenta de ahorros del XXXX, que durante los días 3 y 4 de junio de 2013 intentó infructuosamente retirar dinero en el cajero de la entidad ubicado en Planeta Rica (Córdoba) y que el 5 de junio consultó el saldo de su cuenta encontrando que se habían realizado ocho retiros -siete por valor de $400.000 y uno por $320.000que desconocía. Expuso que aproximadamente a las 8:30 de la mañana de ese mismo día recibió una llamada del Banco indagando por las mencionadas transacciones, informándole que se realizaron en la ciudad de Barranquilla en horas de la noche. Con ocasión de lo anterior, formuló la denuncia penal correspondiente, así como la reclamación ante la entidad, petición que el Banco resolvió de manera desfavorable argumentando que los retiros cursaron en forma normal, coincidiendo los datos del plástico y clave asignada; indicó que también presentó queja ante el defensor del consumidor financiero, quien avaló sus reclamaciones. Reprochó la falta de claridad de la entidad, dado que no existe concordancia entre la información que le suministró en las respuestas y aquella que reposa en internet, adicionalmente que no se generaran alertas oportunas y que los sistemas de seguridad evidenciaron fallas, con lo que estima incumplida por parte de la demandada la obligación de proteger los intereses y dineros de los clientes. Mediante providencia de fecha veintitrés (23) de octubre de 2013 fue admitida la demanda,

ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptó la realización de los retiros materia del proceso aunque Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA precisó que datan del año 2012 y no del 2013. Explicó que tales transacciones requirieron la tarjeta y clave de conocimiento exclusivo del demandante, al tiempo que manifestó que los sistemas de seguridad sí generaron alertas por lo que la entidad procedió a ponerse en contacto con el actor a las 8:31 a.m. del 5 de junio de 2012 y, ante la negativa del cliente, procedió a bloquear la tarjeta. Señaló que la entidad ha cumplido sus obligaciones de manera diligente y prudente, considerando a su vez que el demandante las tiene incumplidas porque descuidó la guarda y custodia de su usuario y clave. Agregó que para la fecha de interposición de la demanda había transcurrido un término superior al previsto en el numeral 3 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 para su proposición. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Prescripción”, “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX”, “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”, “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”, “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el XXXX” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la

audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y la contestación.

II. CONSIDERACIONES

1. En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Ni se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en

cuenta de ahorros, celebrado entre XXXX y el XXXX por virtud del cual “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp.

0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar); tampoco, que los días 4 y 5 de junio de 2012 se realizaron ocho retiros por cajero automático con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $3.120.000, aspectos que las partes dieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, mins: 54:55 a 58:44, fl. 57).

Adicionalmente se encuentra acreditado que el accionante podía realizar transacciones del tipo de las disputadas, dado la entidad le había suministrado una tarjeta para tal efecto y el demandante con anterioridad había hecho disposición de los recursos depositados en la cuenta a través de cajeros automáticos.

3. En relación con la excepción denominada “Prescripción” anticipa el Despacho que la misma está llamada al fracaso toda vez que el término anual previsto en el numeral 3° del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 para la interposición de la acción de protección al consumidor, de que trata esta normativa y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, tratándose de “controversias netamente contractuales”, como la que ocupa la atención de la Delegatura, no se computa desde que tiene lugar las operaciones disputadas, sino desde “…la terminación del contrato”, como expresamente señala la norma. En tales términos, dado que el contrato de depósito en cuenta de ahorros, con

cargo al cual se efectuaron los retiros disputados, se encuentra vigente, forzoso es concluir que la demanda fue instaurada dentro del término habilitante de la competencia que ejerce esta Superintendencia por lo cual la excepción no está llamada a prosperar.

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4. Ahora bien, aunque esta Delegatura no cuenta con el reglamento aplicable a la cuenta del demandante que le permita fundamentar al Banco demandado las obligaciones que se dice fueron incumplidas por el actor, la custodia, cuidado y seguridad de la tarjeta y clave transaccionales corresponden al demandante por encontrarse dentro de su órbita de control y dominio, circunstancia que en todo caso, no releva ni dispensa a la entidad financiera de su obligación de custodiar de manera satisfactoria los recursos recibidos en razón de la confianza pública, adoptando todas las medidas pertinentes para que la ejecución del contrato se alcance con plena normalidad, en línea de lo cual se ha establecido la obligación a cargo del Banco de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional que refleje las rutinas en el uso de los productos y que permita el bloqueo oportuno de los canales o de instrumentos cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente (numeral 3.1.12 Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia), al igual que para proceder a la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral

3.1.13. ibídem), obligaciones llamadas a minimizar los riesgos propios de la actividad financiera en aras a garantizar la confianza que fundamenta el interés público en ella inmerso.

5. Para establecer las costumbres transaccionales del demandante, el Despacho, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, ordenó al demandado aportar el “log transaccional” del actor, a pesar de lo cual, el XXXX no aportó la prueba documental indicada dispuesta para conocer de manera completa el record transaccional del demandante. Sobre el particular obra la declaración del señor XXXX, rendida en el interrogatorio practicado, quien reconoció haber realizado operaciones monetarias por cajero automático, aclarando que eran por montos cercanos a $400.000 y que su empleo no era frecuente (Cd, mis: 18:24 a 18:48, fl. 57), igualmente reposa el concepto rendido por el Defensor del Consumidor Financiero quien expuso que “[c]on apoyo en la información contenida en el informe de seguridad del Banco podernos ver que en este caso las transacciones objetadas se hicieron entre el 4 de junio de 2012 a las 10:54 p.m. y a las 6:02 a.m. del 5 de junio de 2012 y generaron alerta en el sistema debido a que, de acuerdo con las variables incluidas en el software que se utiliza para monitorear los hábitos transaccionales de los tarjetahabientes, esas transacciones no coincidían con el perfil transaccional del cliente” (fls. 16 a 18). En estas condiciones, a pesar de que no fue allegada la prueba indicada el Despacho dará

plena credibilidad al dicho del actor y la afirmación del Defensor del Consumidor Financiero de la entidad demandada, aunado a la renuencia del XXXX en aportar la prueba documental a su disposición, lo que al tenor de lo previsto en numeral 6 del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un indicio en su contra; ahora bien, si se dijera que la afirmación del actor, lo señalado por Defensor del Consumidor y el indicio derivado de la conducta de la parte demandada son insuficientes para dar credibilidad a lo aseverado por el demandante, baste significar que la duda -que en tal evento se generaríadebe ser decidida a favor del consumidor en aplicación al principio pro consumatore contenido en el artículo 4° de la Ley 1480 de 2011.

6. Así las cosas, las operaciones realizadas los días 4 y 5 de junio de 2012, tanto por el monto, como por la hora y frecuencia, resultaban totalmente anormales, atípicas, inusuales lo que ha debido aparejar por parte de la entidad demandada no sólo la adopción de medidas oportunas de confirmación, sino además -dada la irregularidad de las mismasde bloqueo, medidas llamadas a minimizar los riesgos propios de la actividad que profesionalmente desarrolla, aquellas que extraña la Delegatura frente a la consumación de los retiros reclamados. Sin que pueda catalogarse como oportuna la llamada que la entidad hizo al actor a las 8:30 a.m. del 5 de junio, luego del noveno retiro, pues oportuno es aquello que ocurre en tiempo, cuando conviene, es decir, que se da en el momento adecuado con relación a un fin o propósito determinados, en estos

casos, impedir la defraudación de los recursos depositados o a disposición de los clientes del sistema financiero, por lo que fácil es colegir que la confirmación realizada el segundo día devino ineficaz y contraria a las obligaciones de seguridad y calidad que le resultaban exigibles. De forma que los mecanismos implementados por la entidad para mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, no cumplieron los propósitos para los cuales han sido diseñados.

7. En esta medida los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX no han debido afectarse con el segundo y subsiguientes retiros, toda vez que se trataba de unas operaciones ajenas al perfil transaccional del demandante, circunstancia que evidencia el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA incumplimiento de la entidad de los requerimientos mínimos de seguridad a su cargo, por lo que se declararán infundadas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX” y “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el XXXX”. Empero, visto que los retiros requirieron la información consignada en el plástico entregado al cliente, junto con la introducción de la clave transaccional de su conocimiento exclusivo, aspecto que no se cuestionó en el proceso, como tampoco aparece desmentido con las probanzas arrimadas, encuentra esta Delegatura que dada la proximidad temporal que existe entre las utilizaciones de la tarjeta por parte del demandante, en diferentes cajeros, con las operaciones disputadas, colige el Despacho que bajo su órbita de control se produjo la apropiación por parte de un tercero de la información requerida para realizar los retiros, la que por demás

encaja en el perfil del demandante, por lo que deberá asumir el actor el importe correspondiente a la primera transacción, , no así las restantes pues de haber cumplido la entidad las obligaciones que le asistían no se habría consolidado el detrimento patrimonial que se analiza. Por lo anterior, se declararán parcialmente probadas las excepciones de “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales” y “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”.

8. Por lo anterior, se declarará la responsabilidad contractual del XXXX por incumplimiento de la obligación que le asistía, bajo la égida del artículo 1398 del Código de Comercio, de hacer entrega de los recursos depositados únicamente al titular de la cuenta cuenta, su designado o el beneficiario de la orden de pago, condenando a la entidad a reembolsar el importe del segundo y subsiguiente retiros, junto con los intereses bancarios aplicables a la cuenta de ahorros, calculados desde que las sumas fueron debitadas.

9. Ahora bien, en relación con los daños y perjuicios reclamados en la demanda, en tanto no obra medio de prueba alguno que permita colegir que las transacciones disputadas llevaron al cuentahabiente a asumir obligaciones crediticias, debiendo soportar el costo de dinero por los préstamos respectivos, como afirma ocurrió, como tampoco se acreditan los gastos asumidos con ocasión de las gestiones adelantadas, faltando así la prueba exigida del daño y de su vinculación con el incumplimiento examinado, se denegará su reconocimiento. Así las cosas, se impondrá al actor la sanción prevista en el parágrafo 1º del artículo 206 del Código General del Proceso, por

valor de $219.000, equivalente al 5% del valor pretendido por este concepto, suma que será compensada del valor de la condena. Por último, en relación con las costas del proceso se condenará al XXXX a pagar el 41.6% de las causadas, proporcional a las pretensiones que resultaron prósperas. En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Prescripción”, “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX” y “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el XXXX”, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada las excepciones intituladas “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales” y “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”, en relación con la primera de las operaciones examinadas.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de los retiros que cursaron los días 4 y 5 de junio de 2012 con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, en los términos de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al señor XXXX a pagar a favor del XXXX la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, sobre el monto juramentado en el

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numeral tercero del acápite de la cuantía, por falta de demostración de los perjuicios reclamados, en los términos fijados en esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma total de ($2.501.000), valor que incluye la compensación derivada de la condena impuesta en el numeral anterior, junto con los intereses comerciales aplicables a la cuenta de ahorros, del periodo transcurrido del 5 de junio de 2012 hasta la fecha de esta providencia, los cuales deberá liquidar el Banco demandado.

Dicho pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión en la cuenta de ahorros del demandante. A partir del sexto día se generarán intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal.

SEXTO: CONDENAR al Banco demandado a pagar el 41.6% de las costas causadas a favor del demandante. Por Secretaría liquídense, inclúyanse como agencias en derecho en la respectiva liquidación la suma de $375.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia se termina, disponiendo la suscripción del acta como aparece.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

APODERADO DEL DEMANDANTE,

XXXX

APODERADA ESPECIAL DEL XXXX

XXXX