SFC - Oferta pública de adquisición. Beneficiario real. Protección a los accionistas Concepto 2020117980-002 del 13 de julio de 2020 id2020117980

OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN, BENEFICIARIO REAL, PROTECCIÓN A LOS ACCIONISTAS Concepto 2020117980-002 del 13 de julio de 2020

Síntesis: Para las sociedades cuyas acciones se encuentren listadas en bolsa de valores, la oferta pública de adquisición se constituye en una protección a los accionistas frente a la adquisición del 25% de las acciones por un mismo beneficiario real y los aumentos de ese porcentaje en más del 5%. Independientemente de la época y número de las transacciones con las cuales se alcance el 25% o el 5%, según sea el caso, se deberá dar aplicación al régimen de oferta pública, so pena de incurrir en la sanción legal. «(…) consulta a esta Entidad: “…sobre la aplicación del inciso 2 del artículo 6.15.2.1.1 del decreto 2555 que establece: “De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto.”

Al respecto las dudas son:

1. Si una sociedad "x" beneficiario real del 25% del capital con derecho a voto de una sociedad listada "y" puede adquirir libremente acciones de esa sociedad en los sistemas transaccionales, sin sobre pasar el límite del 5%?

2. Si una sociedad "x" beneficiario real del 49% del capital con derecho a voto de una sociedad listada "y" puede adquirir el 1,05% de la sociedad listada a través de compras en los sistemas de negociación

consolidando su posición como accionista mayoritario sin la necesidad de lanzar una OPA?

3. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, bajo este supuesto, ¿se estaría desconociendo los derechos de los accionistas minoritarios al permitir que un accionista consolide su posición de control sin la necesidad de realizar una OPA?

4. Podría el Beneficiario real del 49% de las acciones con derecho a voto de la sociedad listada “Y” adquirir el 1,01% del capital social mediante una operación preacordada? 5. cómo se interpreta la expresión " sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición"?”.

Sea lo primero precisar que el objeto de los pronunciamientos de la Superintendencia Financiera de Colombia derivados del ejercicio del derecho de formular consultas a las entidades públicas está limitado por lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con la Corte Constitucional2: “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición… son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente”. Adicionalmente, es pertinente aclarar que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, por cuanto la Superintendencia carece de competencia para indicarle a los peticionarios, la forma en la cual deben actuar en un caso hipotético y llevar a cabo sus negocios jurídicos,

razón por la cual no es viable dar respuesta puntual a su solicitud en tanto la misma conlleva la solución a un negocio jurídico planteado. 1 Artículo 28 del CPACA: “Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. 2 Sentencia C-542/05 de la Corte Constitucional. En efecto, se le indica al peticionario que la respuesta a sus interrogantes se hace desde un plano meramente académico y sin tomar en cuenta otras consideraciones adicionales que sí serían propias de casos particulares y concretos, de manera que a pesar de lo general de la norma, su aplicación en casos específicos podría variar frente a variables no puestas en consideración de esta Entidad al formularse la consulta. No obstante, y de conformidad con las normas vigentes sobre el particular, esta Superintendencia dará respuesta abstracta a su consulta en los siguientes términos. El artículo 6.15.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o DU establece la obligatoriedad de adquirir a través de una oferta pública de adquisición así: “Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, sólo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto. De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior

al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto…”. El peticionario basa su solicitud de consulta en el inciso segundo del citado artículo, formulando sus interrogantes puntuales, a los que se hará referencia en el orden planteado en la comunicación de consulta: “1. Si una sociedad "x" beneficiario real del 25% del capital con derecho a voto de una sociedad listada "y" puede adquirir libremente acciones de esa sociedad en los sistemas transaccionales, sin sobre pasar el límite del 5%?”. El inciso segundo del artículo 6.15.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 indica que quienes sean beneficiarios reales (persona o grupo de personas), de una participación igual o superior al 25% del capital con derecho a voto de una sociedad que tiene sus acciones inscritas en bolsa de valores solamente podrán incrementar tal participación en un porcentaje superior al 5% a través de una oferta pública de adquisición. Por ende, en principio, la adquisición en un porcentaje igual o inferior al anotado, valga recalcar, por una persona o grupo de personas que constituyan un mismo beneficiario real, no se encuentra prohibida ni sujeta a la formulación de ofertas o al cumplimiento de requisitos adicionales. “2. Si una sociedad "x" beneficiario real del 49% del capital con derecho a voto de una sociedad listada "y" puede adquirir el 1,05% de la sociedad listada a través de compras en los sistemas de negociación consolidando su posición como accionista mayoritario sin la necesidad de lanzar una

OPA?”. Con base en lo previsto en el inciso segundo del artículo 6.15.2.1.1 del DU la respuesta teórica a este interrogante es que en principio la sociedad X de su ejemplo podría adquirir el porcentaje indicado del 1,05% sobre la sociedad Y, sin necesidad de formular una oferta pública de adquisición. “3. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, bajo este supuesto, ¿se estaría desconociendo los derechos de los accionistas minoritarios al permitir que un accionista consolide su posición de control sin la necesidad de realizar una OPA?”. Valga indicar que la norma objeto de estudio tiene como parámetro para su aplicación la adquisición del 25% o el aumento en más del 5% de ese porcentaje, con respecto a una sociedad cuyas acciones se encuentren listadas en bolsa, y no, la adquisición o la configuración de control según lo prevé el Código de Comercio y la Ley 222 de 19953. En efecto, la protección que da el régimen de mercado de valores correspondiente a la adquisición de la participación accionaria de sociedades cuyas acciones se encuentren listadas en bolsa supone que, para que ese beneficiario real del 49% haya alcanzado ese porcentaje en la sociedad Y de su ejemplo, debió haber hecho cuando menos una oferta pública de adquisición bajo la previsión del inciso primero del artículo 6.15.2.1.1 del DU, esto es, la adquisición de cuando menos el 25% de las acciones con derecho a voto del emisor de valores e inclusive más de una OPA si se adquirió un porcentaje superior al 5% con posterioridad a la adquisición del 25% inicial, de ser el caso. Por ello, el régimen de las sociedades cuyas acciones se encuentren listadas en bolsa de valores no solamente

ofrece protección a los accionistas frente a la adquisición del 25% de las acciones por un mismo beneficiario real, sino que los aumentos de ese porcentaje, en más del 5% activan de igual manera la obligación de llevar a cabo ofertas públicas de adquisición para tal fin. En el régimen de mercado de valores la protección a los accionistas en general, y más aún, a los minoritarios, está dada inclusive mucho antes de que se configure el control societario de que trata el citado código y la ley de 1995, esto es, cuando un mismo beneficiario real adquiere el 25% o más de las acciones inscritas o cuando su participación va a aumentar en un porcentaje superior al 5% como la norma en cuestión es clara al precisarlo. 3 “Artículo 260. SUBORDINACIÓN. Modificado por el art. 26, Ley 222 de 1995. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. “Artículo 261. PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN. Modificado por el art. 27, Ley 222 de 1995. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”. “4. Podría el Beneficiario real del 49% de las acciones con derecho a voto de la sociedad listada “Y” adquirir el 1,01% del capital social mediante una operación preacordada?”. El artículo 7.5.1.1.2 del DU establece que: “No se considera que se obstaculice la libre concurrencia y la interferencia de otros participantes, acordar

previamente los elementos esenciales de una operación sobre acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, siempre que se informe, mediante comunicación escrita dirigida a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la bolsa de valores o sistema de negociación en el que haya de efectuarse la respectiva operación, de todas las condiciones del acuerdo previo, incluyendo la bolsa o sistema de negociación, fecha y hora en que va a ser ejecutado, cuando menos con un (1) mes de anterioridad. Cuando se proyecte adelantar operaciones sobre acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones entre un mismo beneficiario real, bastará con que la información de que trata el inciso anterior se proporcione con cinco (5) días comunes de antelación y que sea entregada, con el mismo plazo mediante comunicación escrita dirigida a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la bolsa de valores o sistema de negociación en el que haya de efectuarse la respectiva operación. A la Superintendencia Financiera de Colombia se informarán, además, en la misma oportunidad, las circunstancias o hechos que demuestren que se trata de una transacción entre un mismo beneficiario real…”. Con base en lo previsto en el citado artículo, una operación preacordada deberá cumplir con los requisitos establecidos en la norma para que no se considere que se obstaculiza la libre concurrencia y que se interfiere con la participación de otros en el mercado. Ahora bien, de manera didáctica y sin tomar un caso particular en cuenta, en tanto el porcentaje que se vaya a adquirir no se encuentre en la previsión del inciso segundo del artículo 6.15.2.1.1 del DU, esto es, que no supere el 5% del capital de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, y se dé

cumplimiento a los requisitos establecidos por el artículo 7.5.2.1.1 ídem, en principio, podría llevarse a cabo la operación indicada. “5. cómo se interpreta la expresión " sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición"?”. Como se ha indicado, el artículo 6.15.2.1.1 dispone en sus dos incisos iniciales que: “Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, sólo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto. De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto...”. negrilla fuera de texto. De manera teórica y sin pronunciarse sobre ningún caso en particular, podría afirmarse que el tenor literal del citado artículo, demarcado con negrilla, hace referencia a que dentro del marco de las sociedades cuyas acciones se encuentran inscritas en bolsa de valores, y tomando en consideración que un mismo beneficiario real cuente con una participación igual o superior al 25% del capital con derecho a voto de tal tipo de sociedades,

solamente podrá incrementar tal participación en porcentaje superior al 5% a través de una oferta pública de adquisición. En última instancia, es pertinente hacer dos aclaraciones con base en la normatividad aplicable y de cara a las ofertas públicas de adquisición, por una parte, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 6.15.2.1.1. del DU, cuando se adelante una oferta pública de adquisición, la misma deberá realizarse sobre un número de valores que represente como mínimo el cinco por ciento (5%) del capital con derecho a voto de la sociedad. La segunda, es que si bien la norma no establece en qué momento y en cuántas transacciones se debe llegar a los porcentajes anotados por el citado artículo 6.15.2.1.1 del DU, lo cierto es que independientemente de la época y número de las transacciones con las cuales se alcance el 25% o el 5% según sea el caso, se deberá dar aplicación al régimen de oferta pública, so pena de incurrir en la sanción legal prevista en el artículo 6.15.2.1.25 ídem según el cual: “Quien adquiera capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, por encima de los porcentajes previstos en el artículo 6.15.2.1.1 del presente decreto, sin haber promovido una oferta pública de adquisición en los términos del presente decreto, incurrirá en la infracción prevista en el literal k) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005. En este evento, y sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar, se suspenderán los derechos políticos y económicos inherentes a los valores adquiridos mediante el negocio o negocios que requerían la formulación

de una oferta pública de adquisición y deberá acreditarse ante la Superintendencia Financiera de Colombia que los efectos de tales negocios se han retrotraído plenamente…”. (…).»