SFC - Oferta pública de adquisición. Mercado primario y secundario Concepto 2017111154-001 del 17 de octubre de 2017 id2017111154

OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN, MERCADO PRIMARIO Y SECUNDARIO Concepto 2017111154-001 del 17 de octubre de 2017

Síntesis: Para llevar a cabo una oferta pública de acciones que se enmarque en la definición prevista en el artículo 6.1.1.1.1 y en lo establecido en el artículo 6.15.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, es necesario presentar ante esta Superintendencia solicitud de autorización de inscripción del valor en el Registro Nacional de Valores y Emisores –RNVE con sus respectivos requisitos, para efectos de inscribir las acciones en un sistema de negociación. Para el caso del mercado primario el emisor podrá realizar la oferta pública respectiva y, si es del caso, solicitar la inscripción de las acciones en una bolsa de valores para su negociación, antes de realizar la referida oferta. Para la oferta en el mercado secundario de las acciones en circulación, la autorización emitida por esta Superintendencia en cumplimiento del artículo 6.15.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, se otorgará para realizar la inscripción del valor en un sistema de negociación, como lo es el de la bolsa de valores. «(…) comunicación mediante la cual formula diferentes inquietudes sobre la oferta pública de valores. (…) esta Superintendencia procede a efectuar consideraciones en torno a la consulta formulada –oferta pública de valores– y la atenderá dentro de su competencia.

Teniendo presente lo anterior, las inquietudes se abordarán en el mismo orden que se presentaron: “2.1 ¿Las condiciones establecidas en el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010

aplican únicamente en el mercado primario o también en el mercado secundario?” Esta Superintendencia le precisa que una entidad para acceder al Mercado Público de Valores – MPV deberá tener en cuenta las normas vigentes que regulan la materia, en particular los artículos 5.2.1.1.1 y 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 que consagran: “Artículo 5.2.1.1.1 (Artículo 1.1.2.1. Resolución 400 de 1995 adicionado por el artículo 1 del Decreto 3139 de 2006). Eventos de inscripción. Las entidades a que se refiere el artículo siguiente que deseen realizar una oferta pública de sus valores o que los mismos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el RNVE. (…)”. “Artículo 6.1.1.1.1 (Art. 1.2.1.1. Resolución 400 de 1995) (Modificado por el artículo 1 del Decreto 767 de 2016. Entró a regir el 6 de mayo de 2016). Definición de oferta pública. Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías. (…)”. Ahora bien, previa inscripción del Emisor y del valor en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE, las ofertas públicas de valores se pueden adelantar en el mercado primario o en el mercado

secundario. En el mercado primario se colocan títulos que se emiten o salen por primera vez al mercado, a éste mercado recurren las empresas para obtener recursos y los inversionistas para realizar sus inversiones. En el mercado secundario se realiza la compra y venta de valores ya emitidos y en circulación, su objeto es proporcionar liquidez a los propietarios de los títulos. Por tanto, el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 define las ofertas públicas de valores llevadas a cabo tanto en el mercado primario como en el mercado secundario. “2.2 ¿La venta u oferta en el mercado secundario de acciones (emitidas y suscritas) de una sociedad cuyas acciones no se encuentran listadas en bolsa se encuentra sujeta únicamente a lo establecido en el artículo 6.15.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o, por el contrario, está sujeta a las limitaciones y requisitos previstos en el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010?” Para llevar a cabo una oferta pública de acciones que se enmarque en la definición prevista en el artículo 6.1.1.1.1 y en lo establecido en el artículo 6.15.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, es necesario presentar ante esta Superintendencia solicitud de autorización de inscripción del valor en el Registro Nacional de Valores y Emisores –RNVE con sus respectivos requisitos, para efectos de inscribir las acciones en un sistema de negociación. Vale precisar que para el caso del mercado primario el emisor podrá realizar la oferta pública respectiva y, si es del caso, solicitar la inscripción de las acciones en una bolsa de valores para su negociación,

antes de realizar la referida oferta. En contraste, para la oferta en el mercado secundario de las acciones en circulación, la autorización emitida por esta Superintendencia en cumplimiento del artículo 6.15.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, se otorgará para realizar la inscripción del valor en un sistema de negociación, como lo es el de la bolsa de valores. Sin embargo, excepcionalmente existe: • La inscripción temporal de los valores en el RNVE conforme al artículo 5.2.2.2.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, con el objeto de realizar una oferta pública de venta de valores en el mercado secundario por parte de las entidades previstas por las normas mencionadas y para los fines establecidos por estas. • La enervación de la causal de cancelación de la inscripción en el RNVE de las acciones que no se encuentren inscritas en una bolsa de valores, que durante los últimos dos (2) años no hayan sido objeto de oferta pública1, en virtud de la cual, el emisor podrá efectuar una oferta pública de acciones en el mercado primario o cuando menos un accionista realizar una oferta pública de sus acciones en el mercado secundario. Lo anterior, siempre que se dé cumplimiento a las condiciones establecidas en el artículo 5.2.6.2.2 del Decreto 2555 de 2010 y a las directrices previstas en el artículo 6.15.1.1.1 ibídem. “2.3 ¿La venta u oferta en el mercado secundario de acciones (emitidas y suscritas) de una sociedad cuyas acciones no se encuentran listadas en bolsa y que no corresponda a una oferta pública de adquisición o a una oferta pública para democratización está 1 Causal de cancelación oficiosa de la inscripción de una emisión de valores prevista en el Numeral 4 del Artículo

5.2.6.2.1 del Decreto 2555 de 2010. sujeta a las limitaciones y requisitos previstos en el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010?” En el mismo sentido que en el punto anterior, se reitera que para llevar a cabo una oferta pública de acciones, ya sea en el mercado primario o en el mercado secundario, debe observarse tanto el artículo 6.1.1.1.1 como el artículo 6.15.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010. “2.4 En la medida en que las ofertas públicas para democratización aquellas en las que el controlante ofrece, en condiciones que propendan por la masiva participación en la propiedad accionaria, una parte o la totalidad de las acciones que posee, utilizando procedimientos para la venta que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia, ¿se entiende que la oferta en el mercado secundario de acciones (emitidas y suscritas) de una sociedad cuyas acciones no se encuentran listadas en bolsa que se haga a personas determinadas no es una oferta pública para democratización?” El Artículo 6.15.3.1.2 del Decreto 2555 de 2010 define las ofertas públicas para democratización así: “Artículo 6.15.3.1.2 (Art. 1.2.5.18. Resolución 400 de 1995 Adicionado. Res. 704 de 1999, art. 1°). Definición. Se entenderá que son ofertas públicas para democratización aquellas en las que el controlante ofrece, en condiciones que propendan por la masiva participación en la propiedad accionaria, una parte o la totalidad de las acciones que posee, utilizando procedimientos para la venta que

garanticen amplia publicidad y libre concurrencia, tales como campañas publicitarias a través de medios masivos de comunicación que incorporen el concepto de democratización de la propiedad accionaria, así como el uso de la red de los establecimientos de crédito. Parágrafo 1. Las acciones que se ofrezcan en desarrollo del presente artículo deberán estar inscritas en una bolsa de valores con una antelación no inferior de seis (6) meses a la fecha de la operación y estar libres de gravámenes, limitaciones de dominio y de cualquier demanda o pleito pendiente que pueda afectar la propiedad o su negociabilidad. (…)” De lo anterior, se infiere, por una parte, que la oferta pública para democratización se efectúa por parte del controlante y requiere amplia publicidad y libre concurrencia de ahí que debe dirigirse a personas indeterminadas; y, por otra parte, las acciones que se ofrezcan en el marco de este tipo de oferta y en un mercado secundario deberán estar inscritas en una bolsa de valores. Cabe anotar, que de cara a la definición de oferta pública del ya citado artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, si la oferta se dirige a cien o más de personas determinadas se trataría de una oferta pública de valores. Sin embargo, como ya se señaló una de las características de la oferta pública para democratización es garantizar la amplia publicidad y libre concurrencia, al ser dirigida a personas determinadas estaría en contravía de la finalidad de la oferta pública para democratización. “2.5 ¿Puede un accionista de una Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S.), ofrecer sus acciones para la venta en el mercado secundario a personas indeterminadas o a más de cien (100) personas determinadas sin que por ello se considere que está realizando

una oferta pública de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010?” En primer término, es necesario precisar que a las sociedades por acciones simplificadas, en adelante SAS, les está expresamente prohibido acceder al mercado de valores, conforme lo indica el artículo 4º artículo de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone: “Artículo 4°. Imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa.” A partir de la lectura de la norma anterior, se deduce que un accionista de una sociedad por acciones simplificadas legalmente no puede ofrecer ni negociar sus acciones en el MPV, en particular en el mercado secundario. Las SAS no pueden realizar ofertas públicas por cuanto éstas solamente son predicables de quienes soliciten autorización previa de la Superintendencia Financiera de Colombia y tengan la vocación de estar inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, lo que no es aplicable a ellas. Las consecuencias jurídicas de la realización de una oferta pública de valores por parte de una SAS sin autorización de esta Superintendencia sería, por una parte, la ineficacia, del artículo 10 de la Ley 32 de 1979, según el cual: “Será ineficaz el acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la hoy Superintendencia Financiera de Colombia, salvo los acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar.”, y de otra, la violación a una norma

legal imperativa como es el citado artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, lo que implicaría la nulidad absoluta, prevista en el artículo 899 del Código de Comercio, que sería decretada por un juez de la república. Lo anterior, sin perjuicio de la imposición de alguna de las medidas administrativas establecidas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relativas a la suspensión inmediata de las actividades exclusivas de las instituciones vigiladas, cuando se verifican los supuestos de captación de dineros del público sin la debida autorización, sin perjuicio del traslado de la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades, para que adelante la intervención administrativa en los términos del artículo 7o del Decreto 4334 de 2008, así como a las autoridades competentes en materia penal, quienes evaluarán las posibles consecuencias de esa naturaleza, según lo establecido en el artículo 316 de la Ley 599 de 2000. (…).»