SFC - Oferta pública de adquisición. Pago en acciones yo dinero Concepto 2018143395-001 del 13 de noviembre de 2018 id2018143395

OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN, PAGO EN ACCIONES Y/O DINERO Concepto 2018143395-001 del 13 de noviembre de 2018

Síntesis: El permitir que por medio de una transacción, si bien voluntaria e inter partes, dé como resultado el hecho final de que algunos accionistas de la sociedad colombiana terminen siendo accionistas de la sociedad extranjera utilizando como medio de pago el dinero recibido mediante una operación de mercado de valores, pero ello no le sea permitido a todos los accionistas minoritarios, nos lleva a concluir que si bien las dos operaciones son individuales, sus efectos están relacionados y no se estaría cumpliendo la igualdad debida a las transacciones de mercado de valores. a) «(…) comunicación, mediante la cual formula una consulta, planteando un contexto en el cual existe una compañía extranjera, Entidad A, accionista mayoritaria de una sociedad cuyas acciones se encuentran inscritas en el RNVE y en la BVC, Entidad B, la cual quiere adquirir la participación que tienen todos los accionistas minoritarios a través de una oferta pública de adquisición – OPA, cuyo pago será en dinero a dichos accionistas, incluyendo la posibilidad de que si así lo solicitan, tal pago podrá efectuarse en el exterior y buscando suscribir preacuerdos con algunos de ellos; por su parte, algunos accionistas de la Entidad B estarían interesados en celebrar con la Entidad A, en el exterior, conforme sus leyes aplicables y ejecutándose por fuera de Colombia, un Acuerdo de Suscripción con el fin de adquirir acciones de la Entidad A, con posterioridad al cierre de la OPA y con la posibilidad de que los accionistas de la Entidad B puedan

utilizar los recursos obtenidos en la oferta pública de adquisición para pagar las acciones de la Entidad A que adquieren. Adicionalmente, incluye su entendimiento de las normas, indicando que: “…El artículo 6.15.2.1.1 y subsiguientes del Decreto 2555 de 2010 permite la estructura propuesta de OPA señalada en los numerales 1 y 2 de la Sección I anterior.

2. El inciso 4 del artículo 3.3.3.15 del Reglamento General de la BVC permite pagos en el exterior, siempre que se incluya en el Aviso de Oferta como se señaló en el numeral 3 de la Sección I anterior.

3. El artículo 7.5.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 permite la realización de preacuerdos sobre acciones de compañías listadas, como se señaló en el numeral 4 de la Sección I anterior.

4. De conformidad con el artículo 869 del Código de Comercio, la ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país se regirá por la Ley Colombiana; a contrario sensu y en aplicación del principio de territorialidad de la ley, los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el exterior pueden válidamente regirse por la ley extranjera…”.

Y finalmente, consulta: “1. ¿Puede un accionista de la Entidad B obligarse válidamente mediante la suscripción del Acuerdo de Suscripción a adquirir acciones de la Entidad A, aún en el evento en que los recursos empleados para el pago de tales acciones provengan en todo o en parte, de los recursos obtenidos en la venta de las acciones de la Entidad B en la OPA?

2. De acuerdo con la normatividad vigente, a juicio de esa Superintendencia ¿estaría la Entidad A obligada

a ofrecer la posibilidad de celebrar Acuerdos de Suscripción con todos los accionistas de la Entidad B, como destinatarios que serían de la OPA, a pesar de ser una operación que se celebra y ejecuta en el exterior y por acuerdo mutuo de las partes?”. (…) Esta Entidad empieza recordando el pronunciamiento proferido dentro de su consulta anterior, referente a un tema parecido al ahora consultado, a través del oficio 2018119344-001 del 21 de septiembre de 2018, según el cual, y respecto de la posibilidad de permitir el pago en acciones y/o en dinero en una OPA se indicó: “…Es entonces que cobra relevancia propender para que el mecanismo de pago sea uno solo, así esté compuesto de los dos elementos (dinero y valores) y se aplique por igual respecto de la totalidad de los destinatarios, entendiendo que la única limitante legalmente establecida es aquella del pago en dinero del 30% en las circunstancias ya citadas. En este caso la igualdad estriba en darle a todos los destinatarios de la OPA la vocación de poder aceptar que el pago por sus acciones sea en dinero y/o en valores, con la claridad que el dinero se utilizará para el pago de las aceptaciones de menor monto (que expresamente hayan manifestado que la cancelación del importe correspondiente se hará en dinero) hasta cubrir, como mínimo el treinta por ciento (30%) de ellas, como un mecanismo de defensa de los derechos de los accionistas que cuentan con las menores participaciones en la sociedad afectada. Adicionalmente, tomando en consideración que no es posible cubrir a la totalidad de destinatarios de la oferta con el pago en especie, la oferta debe estar enfocada en indicar que todos sus destinatarios tienen

la vocación de que sus aceptaciones pudieran ser pagadas tanto en dinero como en valores, dentro de los límites de la oferta, incluyendo el hecho de que para poder aceptar el pago en especie sea necesario dar cumplimiento a requisitos objetivos como contar con un custodio o cubrir pagos adicionales por mantenimiento de los valores, etc.. En este punto, es relevante indicar que bajo ningún supuesto se pueden establecer requisitos que generen barreras de acceso a la oferta de parte de todos los accionistas, esto es, no podrían establecerse requisitos cuyo cumplimiento no sea posible, entre el momento en el que se publique el aviso de oferta y el plazo de recepción de aceptaciones…”. Subraya fuera de texto. Ahora bien, en un caso en el cual el pago ofrecido para adquirir acciones en una oferta pública de adquisición sea el dinero, pero continúe marcándose la diferencia entre algunos accionistas, en la medida en que no serán todos los que suscriban el Acuerdo de Suscripción, y posibilitándose que las resultas del pago entregado en la OPA, el dinero, sea utilizado inequívocamente para suscribir acciones en la entidad del exterior, nos lleva a un resultado similar al de la consulta pasada, cual es, que las normas del mercado de valores mal podrían permitir un tratamiento diferencial entre unos accionistas y otros. En efecto, el permitir que por medio de una transacción, si bien voluntaria e inter partes, dé como resultado el hecho final de que algunos accionistas de la sociedad colombiana terminen siendo accionistas de la sociedad extranjera utilizando como medio de pago el dinero recibido mediante una operación de mercado de valores, pero ello no le sea permitido a todos los accionistas minoritarios, nos lleva a concluir que si bien

las dos operaciones son individuales, sus efectos están relacionados y una vez más, en el escenario así planteado, no se estaría cumpliendo la igualdad debida a las transacciones de mercado de valores. Respecto del punto primero de su consulta, esto es, si “¿Puede un accionista de la Entidad B obligarse válidamente mediante la suscripción del Acuerdo de Suscripción a adquirir acciones de la Entidad A, aún en el evento en que los recursos empleados para el pago de tales acciones provengan en todo o en parte, de los recursos obtenidos en la venta de las acciones de la Entidad B en la OPA?”, la respuesta no es del resorte de la competencia de esta Superintendencia, en la medida en la que el pronunciamiento sobre la validez o no de obligaciones y contratos es privativo de autoridades judiciales o de autoridades administrativas en el ejercicio de funciones jurisdiccionales expresas, lo que no ocurre en el presente caso. Más aún, como bien se indica en su escrito, se trataría de actos ejecutados en el exterior, por ende, extraterritoriales a Colombia. Lo anterior no obsta para que revisado como parte de una operación más compleja en la cual, la primera parte se ejecuta en Colombia dentro del mercado de valores a través de una OPA y las consecuencias de la segunda están ligadas a las resultas de la primera, es dable indicar que podría estarse ofreciendo una ventaja a los accionistas minoritarios suscriptores del Acuerdo de Suscripción, respecto de aquellos accionistas minoritarios a los que, cumpliéndoseles con el pago de sus acciones mediante la OPA, no tuvieron la posibilidad de suscribir el Acuerdo y por ende terminar intercambiando el dinero recibido en la

operación de adquisición por acciones de la sociedad del exterior. Con los elementos planteados, es factible considerar que solamente en razón a la primera operación de OPA surge la segunda del Acuerdo de Suscripción, lo que hace aplicables a la segunda las consideraciones sobre transparencia expuestas en nuestro oficio del 21 de septiembre pasado, ya transcritas. En punto a su segundo interrogante, esto es, si: “2. De acuerdo con la normatividad vigente, a juicio de esa Superintendencia ¿estaría la Entidad A obligada a ofrecer la posibilidad de celebrar Acuerdos de Suscripción con todos los accionistas de la Entidad B, como destinatarios que serían de la OPA, a pesar de ser una operación que se celebra y ejecuta en el exterior y por acuerdo mutuo de las partes?”.”, una vez más, es del caso precisar que esta Entidad no puede pronunciarse en los términos solicitados, ya que a través de conceptos solamente se pronuncia de manera abstracta y general, además que no cuenta con competencia para pronunciarse respecto de decisiones de entidades extranjeras sobre temas contractuales. Ello no obsta para considerar que dada la relación entre la oferta pública de adquisición y el Acuerdo de Suscripción, un contrato inter partes entre la Entidad A y algunos de los accionistas de la Entidad B, como se ha indicado, podría estarse utilizando para privilegiar a algunos accionistas frente a otros, en cuanto a que con los dineros resultantes del pago de las acciones en la OPA podrán adquirir acciones en la entidad del exterior, esto es, el mismo resultado. (…).»