SFC - Oferta pública de adquisión. Irrevocabilidad. Excepción Concepto 2020255307-002 del 14 de diciembre de 2020 id2020255307

OFERTA PÚBLICA DE ADQUISIÓN, IRREVOCABILIDAD, EXCEPCIÓN Concepto 2020255307-002 del 14 de diciembre de 2020

Síntesis: La OPA por regla general es irrevocable. Sin embargo una vez autorizada, puede ser modificada siempre y cuando concurran condiciones de mejora que cumplan con los criterios previstos en la normatividad vigente y se circunscriba a la existencia de una OPA competidora. «(…) consulta relacionada con la interpretación de las previsiones contenidas en los artículos 6.15.2.1.51 y 6.15.2.1.162 del Decreto 2555 de 2010, referentes a la irrevocabilidad de la oferta pública de adquisición - OPA y la posibilidad de llevar a cabo una mejora de la oferta, temas frente a los cuales se plantean los siguientes

interrogantes: “(…)

1. Entiendo que la mejora de la oferta pública de adquisición de acciones prevista en el Artículo 6.15.2.1.16 del Decreto 2555 es una de las excepciones a la regla de irrevocabilidad de la oferta pública de adquisición de acciones, por lo tanto, si se cumplen con los requisitos previstos en el Artículo 6.15.2.1.16 del Decreto 2555, la oferta pública de adquisición de acciones si podrá ser modificada por el oferente, así la misma ya haya sido lanzada al público. Por favor confirmar si el entendimiento anterior es correcto.

2. Por favor aclarar si la oferta pública de adquisición de acciones puede ser mejorada por el oferente

(siguiendo los requisitos del Artículo 6.15.2.1.16 del Decreto 2555) independiente de que exista o no

una oferta competidora, o si la oferta sólo podrá ser mejorada por el oferente ante un evento de existencia de una oferta competidora.

3. Ante una mejora de una oferta pública de adquisición de acciones, por favor aclarar si la publicación del primer aviso con las nuevas condiciones de la oferta puede realizarse en cualquier momento del periodo de aceptaciones (incluso el último día del periodo de aceptaciones), o es necesario publicar el primer aviso a más tardar dos (2) días hábiles antes del vencimiento del plazo para la recepción de las aceptaciones de la oferta precedente, según lo dispuesto en el Artículo 6.15.2.1.14 para las ofertas competidoras.

4. Por favor aclarar si a partir del día siguiente a la publicación del primer aviso con las nuevas condiciones de la oferta se restablece el plazo para la recepción de aceptaciones establecido en la 1 “Las ofertas públicas de adquisición son irrevocables, sin que haya lugar a su modificación, desistimiento o cesación de efectos, salvo lo previsto en el presente decreto.”. 2 “Mejora de la oferta pública de adquisición.

Cualquier persona puede mejorar la oferta que haya formulado en tanto se sujete a los requisitos establecidos en el presente decreto para las ofertas competidoras. Para el efecto, el oferente sólo deberá comunicar a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la bolsa de valores, de forma previa a la publicación del primer aviso, las nuevas condiciones de la oferta y acreditar ante la bolsa de valores que las garantías amparan el cumplimiento de las obligaciones del oferente. Los avisos de oferta deberán ser publicados en el mismo medio en que fueron publicados los avisos de la oferta

precedente. Cuando una oferta vigente sea mejorada, los destinatarios de la oferta que ya la hubieren aceptado se beneficiarán automáticamente de las condiciones de la modificación.”. oferta inicial, o si es posible determinar un nuevo plazo de aceptaciones para la nueva oferta pública de adquisición distinto al plazo incluido en la oferta inicial.

5. De conformidad con lo previsto en los Artículos 6.15.2.1.16 y 6.15.2.1.14 del Decreto 2555, la oferta se entenderá mejorada cuando cumpla con alguno de los siguientes requisitos: a) El precio de la contraprestación ofrecida sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) al de la oferta precedente. b) El número de valores que se pretende adquirir sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) con respecto al de aquella. c) Siendo el precio de la contraprestación ofrecida y el número de valores que se pretende adquirir igual a los de la oferta precedente, el número mínimo de valores a que se condiciona la oferta sea inferior al de la oferta precedente.

Por favor aclarar si respecto del requisito c) anterior, existe un porcentaje o monto mínimo en la disminución del número mínimo de valores a ser adquiridos, para que la nueva oferta de adquisición se entienda mejor que la precedente (...)”. (…) esta Entidad se pronunciará de manera general frente a la solicitud de concepto allegada, en el mismo orden en el que fueron planteados los interrogantes formulados. “1. Entiendo que la mejora de la oferta pública de adquisición de acciones prevista en el Artículo 6.15.2.1.16 del Decreto 2555 es una de las excepciones a la regla de irrevocabilidad de la oferta pública

de adquisición de acciones, por lo tanto, si se cumplen con los requisitos previstos en el Artículo 6.15.2.1.16 del Decreto 2555, la oferta pública de adquisición de acciones si podrá ser modificada por el oferente, así la misma ya haya sido lanzada al público. Por favor confirmar si el entendimiento anterior es correcto.”. El artículo 6.15.2.1.5 del Decreto 2555 de 2010 o DU establece que las ofertas públicas de adquisición son irrevocables, sin que haya lugar a su modificación, desistimiento o cesación de efectos, salvo por lo previsto en el citado decreto. A la vez, el artículo 6.15.2.1.16 del DU prevé que: “Cualquier persona puede mejorar la oferta que haya formulado en tanto se sujete a los requisitos establecidos en el presente decreto para las ofertas competidoras...”. De la comparación de las dos normas citadas se observa que, en efecto, la regla general es que las OPAs son irrevocables, ello sin perjuicio de previsiones contenidas en el DU, según las cuales, la oferta formulada, bajo condiciones expresamente dispuestas en el régimen de OPAs, puede ser modificada en caso de darse una mejora de las condiciones de ella, como lo prevé el último artículo citado. Por lo anterior, la OPA no podrá ser revocada o desmejorada una vez formulada, siendo la única excepción aquellos casos donde el oferente se acoja a las condiciones de mejora de las OPAs a que hace referencia el artículo 6.15.2.1.16 del DU. Con respecto a la posibilidad de mejorar una oferta pública de adquisición, es necesario considerar que, dentro del proceso y requisitos para autorizar su realización por parte de esta Entidad, se requiere que se allegue la

información correspondiente al precio, a los destinatarios de la oferta, número y porcentaje de los valores que se ofrece comprar, entre otros. Esta información está determinada por el oferente de manera voluntaria, salvo lo que establece el DU con respecto a la fijación del precio y, en algunos casos, como en los de la OPA de desliste y la de adquisición sobreviniente, donde se establecen reglas especiales para fijar el número y porcentaje máximo de los valores a adquirir. Ahora bien, el artículo 6.15.2.1.5 del DU establece que la oferta es irrevocable, salvo por los eventos previstos en el mismo decreto que permiten que la oferta sufra modificaciones, como es el caso de la mejora de la OPA previsto en el artículo 6.15.2.1.16 del DU. A partir de una interpretación sistemática de las normas de las OPAs, se observa que la ubicación del artículo que prevé la mejora de la oferta dentro de la regulación aplicable es posterior a la del artículo 6.15.2.1.14 del DU, que posibilita la realización de OPAs competidoras; así mismo, es posterior al artículo 6.15.2.1.15 del DU, que establece la existencia legal de concurrencia de OPAs. Por ello, se puede considerar que la precedencia de tales posibilidades, circunscribe la mejora de la oferta a la existencia de una OPA competidora. Adicionalmente, no se encuentra ninguna referencia dentro del régimen general de la solicitud y autorización de OPA, previsto desde el artículo 6.15.2.1.1 hasta el 6.15.2.1.13 del DU, a condiciones bajo las cuales se podría modificar la oferta presentada, evaluada y autorizada por el supervisor, distintas a aquellas previstas con

posterioridad y referidas a la OPA competidora y a la concurrencia de ofertas a los que ya se ha hecho referencia. Vale la pena indicar que el régimen legal de OPA se encuentra establecido de manera que la operación de adquisición se lleve a cabo en el menor tiempo posible, lo que se observa tanto en los plazos de estudio y pronunciamiento con los que cuenta la Superintendencia3, como en aquellos dentro de los cuales se puede formular la oferta4. Esto hace que el oferente deba tener certeza de las condiciones bajo las cuales formula su solicitud de autorización y, por ende, bajo las cuales la oferta será formulada. 3 De conformidad con el artículo 6.15.2.1.6 del DU: “La Superintendencia Financiera de Colombia tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de radicación de los documentos de que trata el presente artículo, para efectuar las observaciones que considere pertinentes. La publicación del aviso de oferta deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a aquél en que venza el plazo referido, siempre y cuando la Superintendencia no hubiere formulado objeciones. En el evento en que se formulen objeciones el término para la publicación del aviso deberá contarse a partir de la fecha en que la Superintendencia manifieste su conformidad con la información, datos y aclaraciones que al respecto haya solicitado.”. 4 Según el artículo 6.15.2.1.7 del DU: “El oferente deberá publicar el aviso de oferta pública de adquisición por lo menos tres (3) veces, con intervalos no mayores de cinco (5) días comunes, en forma destacada en las páginas económicas de un diario impreso o electrónico de amplia circulación nacional. La publicación del aviso de oferta deberá realizarse dentro

de los cinco (5) días comunes contados a partir de la fecha en que la Superintendencia Financiera de Colombia haya autorizado la oferta o de la fecha en que venza el plazo para la formulación de las observaciones, sin que las mismas hayan sido formuladas. (…) La publicación del aviso de oferta deberá realizarse dentro de los cinco (5) días comunes contados a partir de la fecha en que la Superintendencia Financiera de Colombia haya autorizado la oferta o de la fecha en que venza el plazo para la Así mismo, el régimen de las busca que una vez se solicita la autorización para llevar a cabo una oferta pública de adquisición las condiciones de la negociación de la acción no se alteren, lo que se evidencia en la suspensión que se lleva a cabo de la negociación de la especie en la bolsa de valores el mismo día de radicación ante la Superintendencia de la solicitud en cuestión5, suspensión que queda sin efecto el día de la publicación del primer aviso de la oferta. Igualmente, el emisor está vedado de llevar a cabo cualquier tipo de operación que tenga por objeto o efecto la perturbación de la oferta6, a partir de la publicación de suspensión de la negociación de los valores objeto de la oferta pública de adquisición y hasta la publicación del resultado de la oferta, salvo cuando se trate de ejecutar decisiones tomadas previamente por los órganos sociales competentes las cuales ya deben haber sido puestas en conocimiento del mercado a través del mecanismo de Información Relevante. Entonces, se considera que la modificación de una OPA ya autorizada y formulada es una excepción y no puede convertirse en una regla sin parámetros establecidos claramente dentro del mismo régimen de oferta pública de adquisición. Esto es, solo puede operar cuando sea necesario preservar la posibilidad que tiene un oferente

en la realización de una OPA frente a otro competidor que la haya formulado en los términos del artículo 6.15.2.1.14 del DU. También, la posibilidad de que el oferente pueda alterar las condiciones de la oferta después de la autorización, sin que exista una oferta competidora, puede generar distorsiones injustificadas en el comportamiento del precio de la acción que la misma normatividad busca evitar cuando, por ejemplo, en el artículo 6.15.2.1.19 del DU establece que el emisor de los valores afectados con la oferta no podrá llevar a cabo ciertos actos que puedan afectar o distorsionar la oferta en curso, a partir de la publicación de suspensión de la negociación de los valores objeto de la OPA y hasta la publicación del resultado de la oferta. Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.3.3.12. del Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia7, bvc, la revocación de las aceptaciones por una mejora en las condiciones se encuentra formulación de las observaciones, sin que las mismas hayan sido formuladas. Así mismo, el aviso deberá publicarse diariamente en el boletín oficial de la bolsa de valores hasta el día en que finalice la etapa de recepción de aceptaciones. (…) La fecha en la cual se inicie el plazo para la recepción de las aceptaciones no deberá ser inferior a cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se publique el primer aviso de oferta…”. 5 De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 6.15.2.1.6 del DU: “Una vez el oferente radique en la Superintendencia Financiera de Colombia la información sobre la oferta pública de adquisición, esta entidad comunicará tal hecho a la bolsa

de valores para que suspenda la cotización bursátil de los títulos objeto de la oferta. Dicha suspensión quedará sin efecto el día hábil siguiente a la fecha de publicación del aviso de oferta.”. 6 El artículo 6.15.2.1.19 del DU establece: “Obligaciones del emisor de los valores afectados con la oferta pública de adquisición. A partir de la publicación de suspensión de la negociación de los valores objeto de la oferta pública de adquisición y hasta la publicación del resultado de la oferta, el emisor de los valores afectados con la oferta deberá abstenerse de realizar los siguientes actos, salvo cuando se trate de ejecutar decisiones tomadas previamente por los órganos sociales competentes…”. 7 Artículo 3.3.3.12: “Revocación de aceptaciones por publicación de una oferta competidora. En caso de publicarse el primer aviso de una oferta competidora, la aceptación de aquellas personas que hubiesen aceptado la oferta inicial se relacionada únicamente con la formulación de ofertas competidoras. Esto pone de relieve dos puntos el mercado ha entendido que no existe una posibilidad de mejora independiente y unilateral de la oferta por parte del oferente y ii) la regulación contemplada por el proveedor de infraestructura, donde se materializa la OPA, se encuentra establecida de manera particular para la mejora de ofertas dentro del contexto de una OPA competidora. Por lo expuesto, se considera que la previsión contenida en el artículo 6.15.2.1.16 del DU de mejorar las condiciones de la OPA solo podrá llevarse a cabo en caso de que existan OPAs competidoras. “2. Por favor aclarar si la oferta pública de adquisición de acciones puede ser mejorada por el oferente

(siguiendo los requisitos del Artículo 6.15.2.1.16 del Decreto 2555) independiente de que exista o no una oferta competidora, o si la oferta sólo podrá ser mejorada por el oferente ante un evento de existencia de una oferta competidora.”. Con respecto a la posibilidad de mejorar una oferta pública de adquisición, es necesario considerar que, dentro del proceso y requisitos para autorizar su realización por parte de esta Entidad, se requiere que se allegue la información correspondiente al precio, a los destinatarios de la oferta, número y porcentaje de los valores que se ofrece comprar, entre otros. Esta información está determinada por el oferente de manera voluntaria, salvo lo que establece el DU con respecto a la fijación del precio y en algunos casos, como la OPA de desliste y la de adquisición sobreviniente, en los cuales se establecen reglas para fijar el número y porcentaje máximo de los valores a adquirir. Ahora bien, el artículo 6.15.2.1.5 del DU señala que la oferta es irrevocable, salvo por los casos previstos en el mismo decreto que permiten que la oferta sufra modificaciones, como es el caso de la mejora de la OPA previsto en el artículo 6.15.2.1.16 del DU. La misma norma fija los parámetros bajo los cuales el oferente puede mejorar las condiciones de una OPA ya autorizada, haciéndose referencia a los requisitos establecidos para la OPA competidora. En este sentido, se entiende que se presenta una mejora de las condiciones de la OPA, cuando el oferente cumple con una o varias de las siguientes hipótesis, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6.15.2.14 del

DU: “a) El precio de la contraprestación ofrecida sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) al de la oferta precedente. b) El número de valores que se pretende adquirir sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) con respecto al de aquella. entenderá́ automáticamente realizada respecto de la oferta competidora. Así́ mismo, la aceptación se entenderá́ revocada respecto de la oferta inicial. En todo caso, se entenderá́ que dichas personas aceptan la oferta que ofrezca las mejores condiciones, respecto del número de valores previstos en la aceptación revocada de la oferta inicial. Para efectos de lo anterior, en el formulario electrónico o formato de aceptación de una oferta pública de adquisición se especificará que en la hipótesis de que se presente una oferta que mejore las condiciones de la inicial, la aceptación se entiende revocada y aceptada la oferta que ofrezca las mejores condiciones.”. c) Siendo el precio de la contraprestación ofrecida y el número de valores que se pretende adquirir igual a los de la oferta precedente, el número mínimo de valores a que se condiciona la oferta sea inferior al de la oferta precedente.” Por ende, es factible concluir que el mismo oferente podrá mejorar la OPA, siempre y cuando cumpla con los criterios previamente expuestos y exista una OPA competidora, según lo expuesto anteriormente. “3. Ante una mejora de una oferta pública de adquisición de acciones, por favor aclarar si la publicación del primer aviso con las nuevas condiciones de la oferta puede realizarse en cualquier momento del periodo de aceptaciones (incluso el último día del periodo de aceptaciones), o es necesario publicar el primer aviso a más tardar dos (2) días hábiles antes del vencimiento del plazo para la recepción de las

aceptaciones de la oferta precedente, según lo dispuesto en el Artículo 6.15.2.1.14 para las ofertas competidoras.”. El artículo 6.15.2.1.16 del DU correspondiente a la posibilidad de mejorar la OPA establece que: “Cualquier persona puede mejorar la oferta que haya formulado en tanto se sujete a los requisitos establecidos en el presente decreto para las ofertas competidoras…”. Por su parte, en punto a la publicación de los avisos de oferta, el artículo 6.15.2.1.14 del DU establece que: “Las ofertas competidoras deben reunir los siguientes requisitos: (…)

2. El primer aviso de oferta deberá ser publicado a más tardar dos (2) días hábiles antes del vencimiento del plazo para la recepción de las aceptaciones de la oferta precedente. El plazo para la recepción de aceptaciones de la oferta competidora empieza a contarse a partir del día siguiente a la fecha de publicación del primer aviso…”. Negrilla fuera de texto.

En virtud de la remisión efectuada por la norma aplicable a la mejora de la OPA a las reglas correspondientes a la OPA competidora, es dable afirmar que el primer aviso de la OPA, surtida la mejora respectiva, deberá ser publicado a más tardar dos (2) días hábiles antes del vencimiento del plazo para la recepción de las aceptaciones de la oferta precedente, como lo establece el citado numeral 2 del artículo 6.15.2.1.14 del DU. “4. Por favor aclarar si a partir del día siguiente a la publicación del primer aviso con las nuevas condiciones de la oferta se restablece el plazo para la recepción de aceptaciones establecido en la

oferta inicial, o si es posible determinar un nuevo plazo de aceptaciones para la nueva oferta pública de adquisición distinto al plazo incluido en la oferta inicial.”. La segunda parte del numeral 2 del artículo 6.15.2.1.14 del DU dispone que: “…El plazo para la recepción de aceptaciones de la oferta competidora empieza a contarse a partir del día siguiente a la fecha de publicación del primer aviso…”. Negrilla fuera de texto. Por su parte, en el artículo 6.15.2.1.16 del DU se establece que: “Cualquier persona puede mejorar la oferta que haya formulado en tanto se sujete a los requisitos establecidos en el presente decreto para las ofertas competidoras. Para el efecto, el oferente sólo deberá comunicar a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la bolsa de valores, de forma previa a la publicación del primer aviso, las nuevas condiciones de la oferta y acreditar ante la bolsa de valores que las garantías amparan el cumplimiento de las obligaciones del oferente…”, añadiendo que a esta mejora se le dará aplicación de lo correspondiente a la OPA competidora. Dado que el plazo de aceptación se considera como una condición de la oferta, las normas citadas permiten que, dentro de la mejora a la OPA, se establezca un nuevo plazo de aceptaciones, distinto al pactado en la OPA cuya mejora se está llevando a cabo. En todo caso, lo anterior deberá ajustarse a lo previsto por el artículo 6.15.2.1.7 del DU, según el cual el plazo de aceptaciones no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles, ni

superior a treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual se inicie el plazo para la recepción de las aceptaciones.

5. De conformidad con lo previsto en los Artículos 6.15.2.1.16 y 6.15.2.1.14 del Decreto 2555, la oferta se entenderá mejorada cuando cumpla con alguno de los siguientes requisitos: a) El precio de la contraprestación ofrecida sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) al de la oferta precedente. b) El número de valores que se pretende adquirir sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) con respecto al de aquella. c) Siendo el precio de la contraprestación ofrecida y el número de valores que se pretende adquirir igual a los de la oferta precedente, el número mínimo de valores a que se condiciona la oferta sea inferior al de la oferta precedente.

Por favor aclarar si respecto del requisito c) anterior, existe un porcentaje o monto mínimo en la disminución del número mínimo de valores a ser adquiridos, para que la nueva oferta de adquisición se entienda mejor que la precedente...”. De conformidad con lo previsto por el numeral 4 del artículo 6.15.2.1.14 del DU: “…Se entiende que la oferta competidora es mejor que la oferta precedente cuando: a. El precio de la contraprestación ofrecida sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) al de la oferta precedente. b. El número de valores que se pretende adquirir sea superior en al menos un cinco por ciento (5%) con respecto al de aquella. c. Siendo el precio de la contraprestación ofrecida y el número de valores que se pretende adquirir

igual a los de la oferta precedente, el número mínimo de valores a que se condiciona la oferta sea inferior al de la oferta precedente.”. Negrilla fuera de texto. En consideración a que el tenor literal de la norma transcrita y, en particular, a lo previsto en su literal c), dentro de una OPA competidora o en una mejora de OPA, no se requiere un porcentaje mínimo en la disminución del número de valores a ser adquiridos, sino que debe tratarse de un número inferior de valores al que se condicionaba la oferta precedente. (…).»