SFC - Oferta pública de valores conjunta. Pluralidad de oferentes. Garantías. Fondos de pensiones. Concepto 2009075002-001 del 15 de octubre de 2 id2009075002

OFERTA PÚBLICA DE VALORES CONJUNTA, PLURALIDAD DE OFERENTES, GARANTÍAS, FONDOS DE PENSIONES Concepto 2009075002-001 del 15 de octubre de 2009.

Síntesis: Es viable que una OPA tenga varios oferentes que actúen de manera conjunta si las condiciones del negocio están previamente establecidas y las reglas de responsabilidad de cada una de las partes determinadas, todo dentro del proceso de autorización de la Oferta Pública que imparte esta entidad. Es posible realizar una OPA con pluralidad de oferentes, incluso, obligándose a adquirir cada uno solo una parte del espectro total de los valores que hacen parte de la oferta y, que en una OPA Conjunta cada uno de los oferentes se comprometa a adquirir un número de acciones en proporción distinta sin que implique solidaridad entre ellos. Es viable que un tercero cumpla con el pago de las prestaciones derivadas de una obligación, lo que en el ejemplo se traduce en que sea factible que uno de los oferentes constituya la garantía no solamente por su proporción de la obligación, sino por la de los otros, siempre y cuando, así haya quedado estipulado en el acuerdo correspondiente. Sin perjuicio de quien constituya la garantía, ante el incumplimiento de cualquiera de los oferentes, la garantía se ejecutaría en las condiciones otorgadas y bajo la normatividad vigente sobre la materia, pues la garantía se otorgaría sobre el monto total de la oferta, sin tener en cuenta la divisibilidad de la obligación. No existe restricción en la normatividad del mercado de valores para que una sociedad inscrita adquiera acciones a través de las OPAs; sin embargo, la participación de una sociedad inscrita

como oferente en una operación de estas, podría verse afectada, ya sea por su objeto social o por limitaciones de orden contractual o legal. Comoquiera que una oferta pública de adquisición OPA conjunta implica la adquisición de un compromiso por parte del fondo de pensiones, sujeto a plazo o condición, y no existe autorización expresa de carácter general para adquirir dichos compromisos, con los recursos de dichos fondos no se pueden celebrar los citados compromisos. «(…) damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados, respecto de la viabilidad de adelantar una “OPA Conjunta” 1: 1. ¿Es posible realizar una OPA Conjunta, en donde se determine un monto máximo y mínimo global de acciones a ser adquiridas, aunque cada Oferente se obligue a adquirir montos parciales de dicho monto global? Es pertinente indicar que la regulación específica de las Ofertas Públicas de Adquisición (en adelante OPA), no incluye una definición de ”OPA Conjunta”, por lo que en primer 1 Cfr. Comunicación 2009075002 “Entendiendo por OPA Conjunta aquella oferta pública de adquisición que realicen dos o mas oferentes, en donde los oferentes preparen conjuntamente todos los documentos necesarios para solicitar ante la Superintendencia Financiera la autorización para realizar la OPA y en dichos documentos se especifique (i) cual es el monto máximo y mínimo de acciones a ser adquiridos en la OPA como monto global (no individual), (ii) cual la obligación de adquisición de cada uno de los Oferentes y el orden en que se deben adjudicar las acciones de quienes presenten aceptaciones y (iii) que se entregará la garantía exigida por la normatividad aplicable, bien sea por todos los Oferentes o por

parte de ellos solamente, tomando para su cálculo el monto global de la OPA” lugar procedemos a establecer si bajo la normatividad vigente, cabe la posibilidad de llevarla a cabo, teniendo en cuenta que las normas del mercado de valores se entienden incorporadas a la totalidad del engranaje normativo colombiano, y por ello, les son aplicables los principios, reglas y normas generales de los negocios jurídicos. Bajo la anterior premisa el artículo 1568 del Código Civil establece que: “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.” (Subraya fuera de texto) A su vez, el artículo 1583 del mismo Código dispone: “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya.” Entonces, la normatividad colombiana contempla la existencia de obligaciones en las que puede participar un número plural, tanto de acreedores como de deudores, de manera conjunta, limitando estos últimos su responsabilidad a la proporción de su obligación. Así, la pluralidad de sujetos activos influye en el régimen jurídico de las obligaciones, lo que da lugar a distinguir entre obligaciones conjuntas y solidarias.2 También, la pluralidad de sujetos activos hace producir efectos especiales a las obligaciones indivisibles y divisibles, clasificación esta última que se refiere a la

imposibilidad o posibilidad de ejecutar por partes la prestación debida. 3 Sobre el particular, el Profesor Fernando Hinestrosa, en su libro ‘Tratado de las Obligaciones’ 4 conceptúa: “…La figura más simple de obligaciones con pluralidad de sujetos es la de las obligaciones conjuntivas, parciales, dividuas o divisibles (art. 1583 pr. c.c.): varios deudores están colocados frente a varios acreedores, o un solo deudor frente a varios acreedores, o varios deudores frente a un solo acreedor, respecto de una prestación, unitaria, sí, pero susceptible de fraccionamiento o división. Pluralidades aquellas que pueden ser tanto iniciales como sobrevenidas a causa de una sucesión en el crédito o en la deuda… (…) Cuando las obligaciones son subjetivamente plurales, tanto los acreedores como los deudores son del todo independientes, o sea que, en principio, cada acreedor no tiene derecho sino a su cuota y cada deudor no debe más que la suya y no responde sino por ella ‘nomina ipso iure dividuntur’” (Subraya fuera de texto). 2 Cfr. Concepto No. 2004005418-1 del 26 de marzo de 2004, de la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia. 4 HINESTROSA, Fernando. Tratado de Obligaciones Tomo I, Concepto, Estructura, Vicisitudes. Cit., Pág. 307. Ahora bien, respecto del tema particular de OPA’s su regulación contempla la llamada “OPA de desliste” que prevé la posibilidad de que hayan dos o más oferentes. En efecto, el

artículo 1.1.2.23 de la Resolución 400 de 1995 dispone que los accionistas que aprobaron la cancelación deberán promover una OPA sobre las acciones de propiedad de los accionistas ausentes o disidentes de la reunión en la que se tomó la decisión de la cancelación de la inscripción ante el Registro Nacional de Valores y Emisores, en adelante RNVE. Igualmente, el artículo 1.1.2.25 de la citada resolución, establece que en el evento en que varios accionistas manifiesten su interés en realizar la oferta dentro del plazo debido, todos ellos estarán obligados a efectuarla a prorrata de su participación. Con base en el anterior análisis normativo esta Superintendencia considera jurídicamente viable que una OPA tenga varios oferentes que actúen de manera conjunta, siempre y cuando las condiciones del negocio jurídico estén previamente establecidas y las reglas de responsabilidad de cada una de las partes determinadas, todo lo anterior dentro del proceso de autorización de la Oferta Pública que imparte esta entidad. De la misma forma, esta Superintendencia considera posible que se lleve a cabo una OPA en la que haya pluralidad de oferentes, incluso, obligándose a adquirir cada uno, solo una parte del espectro total de los valores que hacen parte de la oferta. 2. ¿Es posible fijar, a manera de ejemplo, un monto mínimo de 30% y uno máximo de 50% de las acciones en circulación de un emisor, en dónde tres oferentes distintos se obliguen a adquirir acciones así: a. Adquirente A – Hasta un 35% de las acciones en circulación del emisor b. Adquirente B – Hasta un 10% de las acciones en circulación del emisor

c. Adquirente C – Hasta un 5% de las acciones en circulación del emisor En este evento, si la totalidad de las aceptaciones recibidas no superan el monto mínimo de la OPA equivalente al 30% de las acciones en circulación del emisor, la OPA Conjunta fracasa y no se adjudica ni una acción, independientemente de que uno o más de los adquirentes, individualmente considerados estuvieran dispuestos a adquirir un monto inferior al monto mínimo. Si la totalidad de las aceptaciones recibidas supera el monto mínimo equivalente al 30% de las acciones en circulación, se procede a la adjudicación de las mismas, en donde se deberán adjudicar primero al Adquirente A hasta un 35% de las acciones en circulación del emisor y, solo si la totalidad de las aceptaciones supera dicho monto, se procederá a adjudicar acciones al Adquirente B y así sucesivamente, de tal manera que, la OPA Conjunta podrá ser exitosa aún en el evento en que a uno de los adquirentes no se le adjudique ni una acción. Es necesario señalar que es de la esencia de las obligaciones conjuntas que cada una de las partes, tenga una obligación independiente dentro del negocio jurídico con objeto divisible de manera que teniendo todas un mismo origen o una misma fuente, su desenvolvimiento es autónomo. En efecto, “y esta es una nota fundamental, lo que cada deudor haga con el solo acreedor o con unos de los varios, o lo que ocurra entre ellos, únicamente tiene efecto respecto de esa o esas relaciones singulares y no repercute sobre las demás” 5. De acuerdo con lo anterior, es posible que en una OPA Conjunta cada uno de los oferentes se comprometa a adquirir un número de acciones en proporción distinta sin que implique

solidaridad entre ellos. En su ejemplo, el monto máximo a adquirir asciende al 50% de las acciones en circulación del emisor y el monto mínimo es el 30%, lo cual se enmarca en lo previsto en la normatividad vigente respecto de la fijación de límites a la oferta.6 Ahora bien, una vez establecidos estos límites y si dentro de la operación no se alcanza el monto mínimo establecido, la oferta no será efectiva en los términos del literal e) numeral 2 del artículo 1.2.5.17 de la Resolución 400 de 19957 y por tanto no será posible llevar a cabo la adjudicación de acciones. Contrario sensu si las aceptaciones recibidas superan dicho monto mínimo, la adjudicación planteada en su escrito sería posible siempre y cuando el negocio jurídico previo por el cual se vinculan los oferentes así lo establezca. En consecuencia, solo si las partes, entendidas como los oferentes están de acuerdo en que la adjudicación se llevará de manera diferencial esto es, en su ejemplo, primero al adquirente A, luego al adquirente B y siempre y cuando haya remanente al adquirente C, y se le haya dado la debida publicidad de manera tal que los aceptantes conozcan dicho acuerdo, podría realizarse la adjudicación en los términos por usted planteados. 3. ¿En el ejemplo, es posible que la garantía del 50% (asumiendo que este es el porcentaje exigido por la regulación) del monto máximo a ser adquirido la otorgue uno de los Adquirentes, en el entendido que la garantía deberá exigirse en relación con los montos globales de la OPA? Esta Superintendencia señala que si bien el artículo 1627 del Código Civil establece que:

“el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación;” por el 5 Ibídem. Página 308 6 Resolución 400 de 1995. Artículo 1.2.5.16.- “Contenido del aviso de oferta pública de adquisición. El aviso de oferta deberá contener como mínimo: (…) Número mínimo y máximo de valores que se propone adquirir. La diferencia entre el número máximo y mínimo debe ser igual o superior al veinte por ciento (20%) del referido número máximo.” 7 “Número máximo de valores objeto de la oferta y número mínimo a cuya adquisición se condicione la efectividad de la oferta”. deudor quien es el obligado a ella, el artículo 1630 ídem, contiene la posibilidad de que un tercero pueda pagar por el deudor a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor. De manera que en el caso de las OPA’s es obligación de los oferentes, no solo llevar a cabo el pago de la operación sino acreditar en debida forma la constitución de garantías ante la Bolsa de Valores. Consecuentemente, de conformidad con el artículo 1630 del Código Civil es legalmente viable que un tercero cumpla con el pago de las prestaciones derivadas de una obligación, lo que en el ejemplo dado se traduce en que sea factible que uno de los oferentes, constituya la garantía no solamente por su proporción de la obligación, sino por la de los otros, siempre y cuando, así haya quedado estipulado en el acuerdo correspondiente. Lo anterior, se ve respaldado en el artículo 3.3.3.2 del Reglamento Operativo de la Bolsa de

Valores de Colombia al indicar que ésta permitirá la realización de OPAS, siempre y cuando ante ella se acredite la constitución y entrega de garantías en los términos legales, y que tales garantías podrán ser de la sociedad comisionista por medio de la cual se realiza la oferta, del oferente o de un tercero, y en todo caso se constituirán en favor de la Bolsa y a disposición irrevocable de ésta para el cumplimiento de las operaciones resultantes de la oferta. Por esta razón, de acuerdo con las normas citadas es viable que uno solo de los oferentes, quien a su vez constituye un tercero frente a los demás, otorgue la garantía requerida para llevar a cabo la oferta.

4. Entendemos que la estructura de garantías no debe ser distinta a la contenida en la normatividad vigente, ya que en el caso mencionado, ante un incumplimiento de cualquiera de los oferentes deberá aplicarse la normatividad vigente en dicha materia. ¿Es nuestro entendimiento correcto?” Esta Superintendencia, considera que en concordancia con lo anteriormente expuesto, sin perjuicio de quien constituya la garantía, ante el incumplimiento de cualquiera de los oferentes, la garantía se ejecutaría en las condiciones otorgadas y bajo la normatividad vigente sobre la materia, puesto que, en la medida en que como usted bien lo señala, la garantía se otorgaría sobre el monto total de la oferta, sin tener en cuenta la divisibilidad de la obligación.

Finalmente, es conveniente precisar que las condiciones y procedimiento para la constitución, sustitución y entrega de las garantías, así como para su administración, están en el Reglamento Operativo de la BVC, en circulares que al efecto emita y en sus aspectos

particulares a través del instructivo operativo correspondiente. 5. ¿Puede una sociedad inscrita actuar como oferente en una OPA Conjunta?” En los términos expuestos, no existe restricción en la normatividad del mercado de valores para que una sociedad inscrita8 adquiera acciones a través de las OPAs; sin embargo, la participación de una sociedad inscrita como oferente en una operación de estas, podría verse afectada, ya sea por su objeto social o por limitaciones de orden contractual o legal. 6. ¿Puede un fondo de pensiones obligatorias/voluntarias suscribir un preacuerdo con el fin de participar en una OPA Conjunta y posteriormente actuar como oferente en la mencionada operación? Esta Superintendencia a través de la Delegatura para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias ha señalado que: “I. Marco Normativo: a) Decreto 656 de 1994 relacionado con el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administran fondos de pensiones. De conformidad con lo dispuesto en los literales a) y c) del artículo 25 del decreto en mención, en la realización de las operaciones con recursos de los Fondos de Pensiones las sociedades que los administren se abstendrán de: “a) Adquirir compromisos sujetos a plazo o condición, salvo autorización expresa, de carácter general y dentro de las modalidades y condiciones que autorice el Gobierno Nacional”. (Subrayado fuera de texto) “c) Dar en prenda los activos de los fondos, otorgar avales o establecer cualquier otro gravamen que comprometa dichos activos, salvo cuando se trate de actos destinados a garantizar crédito obtenidos para la adquisición de los mismos en el mercado primario o en desarrollo de procesos de

privatización”. (Subrayado fuera de texto) b) Decreto 3285 de 2005, artículo 1º: En desarrollo de lo dispuesto en el literal a) del Decreto 656 de 1994, el artículo citado establece: “Artículo 1°. Inversiones en fondos de capital privado. Las sociedades administradoras de fondos de pensiones, con los recursos de los fondos de pensiones obligatorias, podrán adquirir compromisos para participar o entregar dinero, sujetos a plazo o condición, a los fondos de capital privado a que se refiere la Resolución 400 de 1.995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores o demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, administrados por sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa y sociedades administradoras de inversión”. c) Ley 964 de 2005, artículo 65: “Artículo 65. Garantías. Los recursos de los fondos administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, aquellos correspondientes a los fondos administrados por las sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa, sociedades 8 Artículo 38 de la Ley 964 de 2005: Para efectos de la presente ley y de las normas que la desarrollen, complementen o modifiquen, serán sociedades inscritas las sociedades anónimas que tengan acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. administradoras de inversión y los de las reservas técnicas de las compañías de seguros, podrán ser utilizados para celebrar operaciones con derivados, transferencias temporales de valores y

operaciones asimiladas, así como para otorgar garantías que respalden dichas operaciones, en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional”. (Se subraya) d) En desarrollo a lo dispuesto en el artículo 65 de la ley 964 de 2005, el artículo 2.7.1.3 del Decreto 1796 de 2008, establece: “Artículo 2.7.1.3. Autorización para otorgar garantías. Las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia que realicen operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados podrán otorgar garantías para la realización de dichas operaciones. “En desarrollo de lo anterior, se podrán otorgar garantías para la realización de operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados con los recursos de los fondos administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías, de fondos de pensiones de jubilación o invalidez, aquéllos correspondientes a las carteras colectivas administradas por sociedades fiduciarias, por sociedades comisionistas de bolsas de valores o por sociedades administradoras de fondos de inversión y los correspondientes a las reservas técnicas de las compañías de seguros o de sociedades de capitalización, de conformidad con el régimen aplicable a cada entidad, cartera colectiva, fondo o patrimonio administrado. (se subraya). e) Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera, artículos 1.2.5.9, 1.2.5.11, 1.2.5.15, 1.2.5.22 y 1.2.5.28 disponen:

“Artículo 1.2.5.9.- Carácter irrevocable de la Oferta Pública de Adquisición. Las ofertas públicas de adquisición son irrevocables, sin que haya lugar a su modificación, desistimiento, o cesación de efectos, salvo lo previsto en la presente resolución”. “Artículo 1.2.5.11.- Comunicación de la Oferta Pública de Adquisición y Plazo para la aceptación. El oferente deberá publicar el aviso de oferta pública de adquisición por lo menos tres (3) veces, con intervalos no mayores de cinco (5) días comunes, en forma destacada en las páginas económicas de un diario de amplia circulación nacional…. “La fecha en la cual se inicie el plazo para la recepción de las aceptaciones no deberá ser inferior a cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se publique el primer aviso de oferta. “El plazo para la aceptación de la oferta pública de adquisición será determinado por el oferente. Este plazo no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles, ni superior a treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual se inicie el plazo para la recepción de las aceptaciones”. “Artículo 1.2.5.15.- Garantías de la Oferta Pública de Adquisición. De forma previa a la formulación de la oferta el oferente deberá acreditar ante la bolsa de valores la constitución de la garantía que respalde el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la misma, de conformidad con la reglamentación que para el efecto ésta establezca”. (Subrayado fuera de texto) “Artículo 1.2.5.22.- Otras obligaciones del oferente. Durante el período de vigencia de la oferta,

el oferente no podrá adquirir, directa o indirectamente, valores que conformen el capital con derecho a voto de la sociedad afectada, a través de transacciones privadas o en bolsas de valores nacionales o extranjeras”. “Artículo 1.2.5.28. Oferta pública de adquisición voluntaria. Aún cuando no resulten obligatorias, podrán formularse ofertas públicas de adquisición sobre valores inscritos en bolsa de valores. Tales ofertas públicas de adquisición deberán ser autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia y dirigirse a todos los titulares de dichos valores, quedando sujetas a las mismas reglas y procedimientos establecidos para las ofertas públicas de adquisición obligatorias, exceptuando lo establecido en el artículo 1.2.5.23. de la presente resolución”. II CONCLUSIONES Teniendo en cuenta el anterior marco normativo, forzoso es concluir: a) Con los recursos de los fondos de pensiones se pueden adquirir compromisos sujetos a plazo o condición únicamente en aquellos casos en que exista autorización expresa, de carácter general, por parte del Gobierno Nacional, bajo las condiciones establecidas por el mismo, tales como los siguientes: • Los compromisos adquiridos en la participación de fondos de capital privado, autorizados mediante el Decreto 3285 de 2005. • Los compromisos adquiridos en la celebración de operaciones con derivados, autorizados mediante el artículo 65 de la ley 964 de 2005. Ahora bien, comoquiera que una oferta pública de adquisición (OPA) conjunta implica la adquisición de un compromiso por parte del fondo de pensiones, sujeto a plazo o condición, y no existe autorización expresa de carácter general para adquirir dichos compromisos, de conformidad

con lo dispuesto en el literal a) del artículo 25 del Decreto 656 de 1994, con los recursos de dichos fondos no se pueden celebrar los citados compromisos. b) Con los recursos de los fondos de pensiones se pueden otorgar garantías únicamente en los siguientes casos: • Para garantizar créditos obtenidos para la adquisición de los mismos en el mercado primario o en desarrollo de procesos de privatización, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 25 del decreto 656 de 1994. • Para otorgar garantías en la realización de operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.7.1.3 del decreto 1796 de 2008.” (…).»