SFC - Operaciones Repos. Simultáneas y transferencia temporal de valores celebradas por cuenta de terceros. Límite de concentración Concepto 2015 id2015080934

OPERACIONES REPOS, SIMULTÁNEAS Y TRANSFERENCIA TEMPORAL DE VALORES CELEBRADAS POR CUENTA DE TERCEROS, LÍMITE DE CONCENTRACIÓN Concepto 2015080934-003 del 21 de septiembre de 2015

Síntesis: Se considera que las entidades financieras vigiladas por la autoridad reguladora de Luxemburgo

(CSSF -Commission du Surveillance du Secteur Financier) no se encuentran dentro de la hipótesis contenida en el artículo 2.36.3.3.1 del Decreto 2555 de 2010 para efectos de excluir sus operaciones en posición propia del cálculo del límite para la realización de operaciones repo, simultáneas y TTVs por cuenta de terceros, siendo que además a éstas no les aplica lo dispuesto por el principio de trato nacional en el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea por no tratarse de productos o mercancías. «(…) comunicación mediante la cual formuló una consulta relacionada con: “De conformidad con lo dispuesto con el artículo 6° del Decreto 2878 de 2013, el cual adiciona el artículo 2.36.3.3.1 del Decreto 2555 de 2010, las operaciones repo, simultáneas y TTVs realizadas por entidades vigiladas por la SFC estarían excluidas para efectos del cálculo del límite de concentración por un mismo tercero y teniendo en cuenta que Colombia suscribió un Tratado de Libre Comercio – TLC con la Unión Europea, de la cual hace parte Luxemburgo y que el Tratado establece el Principio de Trato Nacional (Artículo 21 del TLC), se podría concluir que las entidades vigiladas por la autoridad reguladora de Luxemburgo (CSSF - Commission du Surveillance du Secteur Financier), no entrarían en el cómputo

para el cálculo del límite de concentración establecido en el Decreto 2878 de 2013, en el evento que realicen operaciones con entidades financieras vigiladas por la SFC en calidad de contraparte.” Sobre el particular, en primer término, respecto a la disposición del artículo 6° del Decreto 2878 de 2013, el cual adicionó el Capítulo 3 al Título 3 del Libro 36 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, es necesario aclarar lo siguiente: i) Las limitaciones a las operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores (TTVs) celebradas por cuenta de terceros del mencionado artículo del Decreto 2878 de 2013 se encuentran consignadas tanto en el artículo 2.36.3.3.11, como señala el peticionario, como en el artículo 2.36.3.3.22, ambos del Decreto 2555 de 2010. 1 Artículo 2.36.3.3.1 Definiciones. Para efectos de lo establecido en el presente Capítulo se entiende por: 1. Terceros. Aquellas personas naturales o jurídicas, patrimonios autónomos o portafolios de terceros por cuenta de quienes los intermediarios de valores realicen las operaciones de las que trata el presente título y en general, todos aquellos sujetos diferentes a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de las operaciones sobre valores en las que éstas actúen a nombre propio y con sus propios recursos. 2. Vinculado. Cualquier sujeto que sea: a) Él o los accionistas o beneficiarios reales del diez por ciento (10%) o más de la participación accionaría en el intermediario de

valores. b) Las personas juridicas en las cuales el intermediario de valores sea beneficiario real del diez por ciento (10%) o más de la participación societaria. c) La matriz del intermediario de valores ylos subordinados de aquella d) Los administradores del intermediario de valores, de su matriz yde las subordinadas de ésta. Se entiende por beneficiario real el definido en el artículo 6.1.1.1.3 del presente decreto. 2 Artículo 2.36.3.3.2 Limitaciones a las operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores celebradas por cuenta de terceros. Los intermediarios de valores que celebren operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores por cuenta de los terceros definidos en el numeral 1 del articulo 2.36.3.3.1 del presente decreto, en los sistemas de negociación de valores, en los sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores, en las bolsas de valores o en el mercado mostrador para ser registradas en sistemas de registro de operaciones sobre valores, no podrán tener compromisos que superen los siguientes límites:

1. Limite máximo de compromisos. La sumatoria de las operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores celebradas por cuenta de terceros, no podrán superar el equivalente a catorce (14) veces el valor del patrimonio técnico calculado de conformidad con el parágrafo 2° del presente artículo. ii) De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.36.3.3.1 del Decreto 2555 de 2010, son “terceros” “(…) todos aquellos sujetos diferentes a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia respecto

de las operaciones sobre valores en las que éstas actúen a nombre propio y con sus propios recursos” (resaltado fuera del texto). En este sentido, se encontrarán excluidas de los referidos límites del Decreto 2878 de 2013, incorporado en el Decreto 2555 de 2010, para la celebración de ciertas operaciones por cuenta de un tercero, aquellas que se realicen en posición propia por las entidades vigiladas por esta Superintendencia. Es decir, cuando éstas actúen en nombre propio y con sus propios recursos, y no respecto de la totalidad de las operaciones realizadas por este tipo de entidades. Adicionalmente, es necesario resaltar que las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros, dado el interés público que comportan, de acuerdo a lo establecido en el literal d) del numeral 19 del artículo 150, numeral 24 del artículo 189 y el artículo 335 de la Constitución Política, se encuentran reguladas y vigiladas de manera especial por el Estado. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorroinversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo ‘social de derecho’, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política,

no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. (…) Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) Bajo el anterior contexto, las entidades vigiladas por esta Superintendencia son aquellas autorizadas especialmente por el Estado para desarrollar las referidas actividades catalogadas de interés público. Por tanto,

2. Limite por tipo de valor. El total de los compromisos en operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores considerados individualmente por tipo de valor objeto de la operación, sin superar en forma consolidada el límite anterior, no podrá superar: a) Tratándose de valores de renta fija: Catorce (14) veces el patrimonio técnico calculado de conformidad con el parágrafo 2del presente artículo. b) Tratándose de valores de renta variable: Siete (7) veces el patrimonio técnico calculado de conformidad con el parágrafo 2del presente artículo.

3. Limite máximo por cuenta de un mismo tercero. No se podrán mantener por cuenta de un mismo tercero compromisos que

sumados superen el 30% del patrimonio técnico, calculado de conformidad con el parágrafo 2° del presente artículo. (…)

4. Límite por especie. El límite máximo de compromisos por cuenta de terceros de operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores, sobre una especie de renta variable no puede superar el 100% del último patrimonio técnico de quien realice la operación, calculado de conformidad con el parágrafo 2° del presente artículo.

5. Límites en operaciones sobre valores emitidos por vinculados. El límite máximo de compromisos de operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores que los intermediarios de valores realicen sobre valores emitidos por sus vinculados por cuenta de terceros, de manera agregada, no podrá ser superior al doscientos por ciento (200%) del patrimonio técnico, calculado de conformidad con el parágrafo 2° del presente artículo. (…) no puede considerarse que a las entidades financieras vigiladas por la autoridad reguladora de Luxemburgo

(CSSF - Commission du Surveillance du Secteur Financier) se les pueda hacer extensivo el término de “entidad vigilada” para efectos del cálculo del límite para ciertas operaciones en los términos del Decreto 2878 de 2013, incorporado en el Decreto 2555 de 2010, máxime cuando aquellas no se encuentran constituidas bajo las normas del país, ni vigiladas por la autoridad competente en Colombia. Así las cosas, siendo que el regulador no hizo ninguna mención particular en el citado Decreto que permitiera inferir que dentro del concepto de “entidades vigiladas” para los efectos de los límites establecidos en dicha disposición se incluyen entidades vigiladas por la autoridad correspondiente en Luxemburgo o que se les diera un

trato análogo a éstas respecto a las entidades sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, debe entenderse que la referida disposición únicamente cobija a aquellas entidades consagradas expresamente en el numeral primero del parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 964 de 20053, el numeral 2 del artículo 325 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)4 y el artículo 11.2.1.6.1 del Decreto 2555 de 20105 . 3 PARÁGRAFO 3°. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

1. Entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores. Las bolsas de valores, las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y sus miembros, las bolsas de futuros y opciones y sus miembros, las sociedades que realicen la compensación y liquidación de valores, contratos de futuros, opciones y otros; las sociedades comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores, las sociedades titularizadoras, los fondos mutuos de inversión que a 31 de diciembre de cada año, registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte, los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores, las sociedades administradoras de sistemas de negociación de valores, las cámaras de riesgo central de contraparte, las entidades que administren sistemas de negociación y registro de divisas y las sociedades administradoras de sistemas de compensación y liquidación de divisas.

El Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, podrá someter a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores a los intermediarios de valores que se anuncien al público como prestadores de servicios en el mercado de valores y/o los ofrezcan al público. Igualmente, el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general, podrá someter a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores a las personas que realicen las actividades a que se refiere el artículo 3 de la presente ley, salvo que se encuentren sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. El Gobierno Nacional podrá fijar por una sola vez el capital mínimo de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores, cuando dicho capital no esté determinado por la Ley. 4 Artículo 325º.- Naturaleza y Objetivos de la Superintendencia Bancaria.

2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones: a). Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del estatuto orgánico del sistema financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo

Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros b). Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior; c). El Banco de la República; d). El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; e). El Fondo Nacional de Garantías S.A.; f). El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade; g). Las casas de cambio, y h). Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente. Aunado a lo anterior, se considera que el peticionario hace una interpretación extensiva del alcance del Tratado de Libre Comercio al que se refiere su consulta y del principio de trato nacional contenido en el artículo 21 del mismo, tal como se explicará a continuación. Al respecto, cabe recordar que el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea constituye un acuerdo comercial entre ésta y sus Estados Miembros con Colombia y Perú, firmado en la ciudad de Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012, el cual está siendo aplicado provisionalmente en Colombia, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1513 del 18 de julio de 2013 y en el Decreto 2247 del 05 de noviembre de 20146. Este acuerdo se encuentra enmarcado en el propósito de la profundización del comercio mundial de mercancías, concepto clave para entender el alcance del tratado. Es así como en el artículo 11 de su texto definitivo se

dispone que: “Para efectos de este Acuerdo, salvo que se disponga algo distinto: “mercancía de una Parte” o “producto de una Parte” significa los productos nacionales como se entienden en el GATT de 1994 o aquellos productos o mercancías que las Partes Convengan, e incluyen los productos o mercancías originarios de esa Parte tal y como están definidos en el artículo 19”.7 Ahora bien, para cada Miembro de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) hay una lista de concesiones sobre mercancías que forma parte integral del GATT de 1994 (General Agreement On Tariffs and Trade por sus siglas en inglés), y en cada una de ellas se encuentran los productos frente a los cuales se harán concesiones arancelarias: “En el comercio de mercancías en general, estas concesiones y compromisos consisten normalmente en niveles arancelarios máximos a los que se denomina con frecuencia “aranceles consolidados” o “consolidaciones” (artículo II del GATT). En el caso de los productos agropecuarios, las concesiones y compromisos también guardan relación con contingentes arancelarios, limitaciones de las subvenciones a la exportación y algunos tipos de ayuda interna”8. En la lista de productos con concesiones de Colombia en la OMC9 y en aquellos definidos en el artículo 19 del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea no se advierte la inclusión de alguno relacionado con la actividad bursátil, financiera y aseguradora. Precisamente, el artículo 1º del Estatuto Aduanero colombiano (Decreto 2685 de 1999) establece que una mercancía “Es todo bien clasificable en el Arancel de Aduanas, susceptible de ser transportado y sujeto a un

régimen aduanero” (resaltado fuera del texto), y en este sentido, un producto o servicio financiero que no se encuentra en dicho arancel de aduanas, que no es susceptible de ser transportado ni se encuentra sujeto al régimen aduanero, no podría ser considerado como “mercancía”, y por consiguiente, no estaría cobijado bajo el ámbito de aplicación del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea. 5 Artículo 11.2.1.6.1 (Artículo 72 del Decreto 4327 de 2005). Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la inspección y vigilancia de las entidades previstas en el numeral 2 del artículo 325 del Decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las entidades y actividades previstas en el numeral primero del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o adicionen dichas disposiciones. En todo caso, la Superintendencia Financiera de Colombia, ejerce inspección y vigilancia respecto de todos aquellos que al 25 de noviembre de 2005, se encontraran sujetos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores o de la Superintendencia Bancaria, así como respecto de quienes determine la ley o el Gobierno Nacional. 6 Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia y Perú. Disponible en: http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=18028 7 Ibídem. Capítulo 3 “Definiciones de aplicación general”. 8 OMC. Compromisos específicos de los miembros. Disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/schedules_s/goods_schedules_s.htm

9 Ver la lista de productos de Colombia en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/schedules_s/goods_schedules_table_s.htm Así las cosas, según las definiciones allí contenidas, las mercancías o productos a los que hace referencia dicho tratado internacional deben entenderse como bienes físicos susceptibles de ser importados o exportados desde o hacia los Estados Parte del acuerdo, y por tanto, el principio de trato nacional se restringe a estos. De hecho, la consagración de dicho principio se encuentra ubicada en el título III del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea denominado “COMERCIO DE MERCANCÍAS”, Capítulo I “Acceso a los mercados de mercancías”, Sección 1 “Disposiciones comunes” del mencionado tratado10. Bajo esta premisa, el principio de trato nacional según el cual “(…) en lo que se refiere a cualquier nivel de gobierno o autoridad, se entenderá por trato nacional un tratamiento no menos favorable que el concedido por dicho nivel de gobierno o autoridad a los productos similares, directamente competitivos o que pueden substituirlo directamente, de origen nacional, inclusive los productos originarios del territorio en el cual ese nivel de gobierno o autoridad ejerce jurisdicción” (resaltado fuera del texto), al que hace referencia el peticionario contenido en el artículo 21 del ya mencionado tratado de libre comercio, no resulta aplicable a las operaciones repo, simultáneas y TTVs, las cuales no se consideran productos o mercancías bajo dicho tratado. En virtud de lo expuesto a lo largo de este escrito, se considera que las entidades financieras vigiladas por la autoridad reguladora de Luxemburgo (CSSF -Commission du Surveillance du Secteur Financier) no se encuentran dentro de la hipótesis contenida en el artículo 2.36.3.3.1 del Decreto 2555 de 2010 para efectos de

excluir sus operaciones en posición propia del cálculo del límite para la realización de operaciones repo, simultáneas y TTVs por cuenta de terceros, siendo que además a éstas no les aplica lo dispuesto por el principio de trato nacional en el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea por no tratarse de productos o mercancías. (…).» 10 http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=4603