SFC - Operaciones repos, simultáneas y TTVS, derivados. forward Concepto 2010033476-001 del 23 de junio de 2010. id2010033476

OPERACIONES REPOS, SIMULTÁNEAS Y TTVS, DERIVADOS, FORWARD Concepto 2010033476-001 del 23 de junio de 2010.

Síntesis: Se puede advertir la posibilidad de que en las operaciones repos, simultáneas y de transferencia temporal de valores que se realicen por medios diferentes a los sistemas de negociación de valores, las partes acuerden para la vigencia, las características del llamado al margen. Estas operaciones deberán darse sobre los valores de que trata el artículo 1.5.1.1., de la Resolución 400 de 1995, en especial sobre valores inscritos en el RNVE y valores listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros. El subyacente de un “forward” básico puede ser un titulo de deuda, que en el caso de los Tes se clasifican en Tes Clase “A” y Tes Clase “B”, según se deriva de la Ley 51 de 1990 y el Decreto 1064 de 1991. «(…) plantea algunos interrogantes en relación con las operaciones repos, simultáneas y TTVs y sobre aspectos de derivados. Sobre el particular, este Despacho atenderá, en su orden, las preguntas formuladas, así: 1. ¿Por favor aclarar si es permitido entregar y recibir garantías (hacer llamados a margen) en operaciones repos, simultáneas y TTVs, cuando estas operaciones se realicen por fuera de sistemas de negociación de valores?

Al respecto es preciso señalar que el Decreto 4432 de 2006, “por el cual se dictan disposiciones sobre las operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores”, determinó en los literales c) de los artículos 1°, 2° y 3°, relacionados con las operaciones repo,

simultáneas y de transferencia temporal de valores, respectivamente, lo siguiente: “(…) c) Los reglamentos de las bolsas de valores y de los sistemas de negociación de valores deberán incluir lo relativo al régimen de garantías y podrán contemplar la constitución y liberación de garantías durante el plazo de la operación, de conformidad con las variaciones en los precios de mercado de los valores transferidos. Tales garantías tendrán el tratamiento previsto en el artículo 11 de la Ley 964 de 2005. Cuando la operación no se realice a través de las bolsas de valores o de sistemas de negociación de valores, las partes podrán acordar que durante la vigencia de la operación se transfieran o restituyan valores o dinero, de conformidad con las variaciones en los precios de mercado de los valores transferidos;(…)” (Resaltado fuera de texto) A su turno, el numeral 3.4.2.1, del Capitulo VIII “Operaciones Comunes a Las Entidades Vigiladas2” del Titulo I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) señaló: 1 Este numeral hace parte del numeral 3 “OPERACIONES DE REPORTO O REPO, SIMULTÁNEAS, TRANSFERENCIA TEMPORAL DE VALORES”. 2 Artículo 72 del Decreto 4327 de 2005. Entidades Vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la inspección y vigilancia de las entidades previstas en el numeral 2 del artículo 325 del decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las entidades y actividades previstas en el numeral primero del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o

adicionen dichas disposiciones 1 “(...) 3.4.2. Operaciones realizadas por fuera de los sistemas de negociación de valores. Las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores que se realicen por medios diferentes a las bolsas de valores y a los sistemas de negociación de valores deberán cumplir con las siguientes condiciones: Los elementos fundamentales de estas operaciones deberán constar en documentos escritos, debidamente firmados por las personas autorizadas dentro de la entidad para la realización de estas operaciones. En tales documentos deberán estar consignados, en forma fidedigna clara y precisa, los términos de la negociación de las mismas. En este sentido, dichos documentos como mínimo deberán contener: La identificación de las partes intervinientes; los valores objeto de negociación; el precio de los mismos; el monto de la operación; el plazo de la misma; la tasa o rendimiento pactado o el precio de transferencia acordado; las condiciones de movilidad y de sustitución de los valores objeto de la respectiva operación; los términos de la transferencia del importe de las amortizaciones, los rendimientos o los dividendos de los valores en caso de que estos se presenten durante la operación; y, las características del llamado al margen –en caso de que este se pacte-. Las entidades quienes realicen operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores, sin acudir a las bolsas de valores o a sistemas de negociación de valores, deberán identificar plenamente a su contraparte, así como al personal autorizado para negociar en su nombre. Así mismo, la entidad quien realiza la operación deberá cerciorarse de la capacidad financiera, en especial, de la solvencia y capacidad de pago de su contraparte. Así mismo, quienes realicen estas operaciones deberán reportarlas en los formatos establecidos por la

Superintendencia Financiera de Colombia para tal efecto. (…)” (Resaltado fuera de texto) Con base en lo señalado en las citadas normas, se puede advertir la posibilidad de que en las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores que se realicen por medios diferentes a los sistemas de negociación de valores, las partes acuerden para la vigencia, las características del llamado al margen, en caso de que este se pacte, lo cual debe constar en documentos escritos, debidamente firmados por las personas autorizadas dentro de la entidad para la realización de estas operaciones y para lo cual deberán observarse las instrucciones de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). 2. ¿Hay alguna restricción para hacer operaciones repos, simultáneas y TTvs con entidades extranjeras sobre títulos emitidos en el extranjero, tales como tesoros de Estados unidos? En primer término, se considera menester mencionar que de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 4432 de 2006, las operaciones de reporto o repo (repo), las operaciones simultáneas y las operaciones de transferencia temporal de valores, son operaciones financieras cuyo objetivo será determinado por cada parte. Tales operaciones se entenderán autorizadas, siempre que el régimen legal aplicable a las partes intervinientes no prohíba o restrinja su realización. Así mismo cabe recordar que el Decreto 4432 de 2006, “por el cual se dictan disposiciones sobre las operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores”, fue expedido por el “Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y los

literales b), c) e i) del artículo 4° de la Ley 964 de 2005”. 2 Es de advertir que los literales b), c) e i) del artículo 4° de la Ley 964 de 2005 - Ley del Mercado de Valores, son parte del Capitulo Tercero, relativo a la intervención del Gobierno en el mercado de valores. A continuación se transcriben para mayor ilustración: Artículo 4°. Intervención en el mercado de valores. Conforme a los objetivos y criterios previstos en el artículo 1° de la presente ley, el Gobierno Nacional intervendrá en las actividades del mercado de valores, así como en las demás actividades a que se refiere la presente ley, por medio de normas de carácter general para: (…) b) Establecer la regulación aplicable a los valores, incluyendo, el reconocimiento de la calidad de valor a cualquier derecho de contenido patrimonial o cualquier instrumento financiero, siempre y cuando reúnan las características previstas en el inciso 1° del artículo 2° de la presente ley; lo relativo a las operaciones sobre valores, la constitución de gravámenes o garantías sobre los mismos u otros activos con ocasión de operaciones referidas a valores y su fungibilidad; la emisión de los valores; la desmaterialización de valores; la promoción y colocación a distancia de valores; las ofertas públicas, sus diversas modalidades, las reglas aplicables, así como la revocabilidad de las mismas; y la determinación de las actividades que constituyen intermediación de valores. En ejercicio de esta facultad el Gobierno Nacional solo podrá calificar como ofertas públicas aquellas que se dirijan a personas no determinadas o a sectores o grupos de personas relevantes, o que se realicen por algún medio de comunicación masiva para suscribir, enajenar o adquirir valores.

En desarrollo de esta facultad el Gobierno Nacional no podrá modificar las normas sobre títulos valores establecidas en el Código de Comercio; c) Establecer la regulación aplicable a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores incluyendo, su organización y funcionamiento; el mantenimiento de niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los distintos riesgos asociados a su actividad; definición, de manera general y previa de las prácticas constitutivas de conflictos de interés, así como los mecanismos a través de los cuales se manejen, revelen o subsanen dichas situaciones, cuando a ello hubiere lugar; la autorización para que desempeñen actividades que no estén actualmente previstas en las normas vigentes, salvo aquellas que correspondan al objeto exclusivo de instituciones financieras y aseguradoras; el control y el manejo del riesgo; la separación de los activos propios de los de terceros; lo relacionado con el deber de actuar ante los clientes como expertos prudentes y diligentes; el uso de redes de oficinas y redes comerciales; la adquisición de participaciones en su propiedad; el régimen de inversiones y la publicidad. En desarrollo de la facultad prevista en este literal el Gobierno Nacional no podrá modificar las normas del Código de Comercio en materia societaria ni reducir los tipos de operaciones actualmente autorizadas por las normas vigentes a las entidades sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores, ni modificar los montos mínimos de capital señalados en la ley. En ejercicio de la facultad prevista en este literal el Gobierno Nacional podrá autorizar a los depósitos centralizados de valores para recibir en custodia y administración valores que se negocien

en el mercado de valores nacional e internacional; (…) i) Regular la actividad en el mercado de valores de quienes desarrollen intermediación de valores; (…)”. (Resaltados fuera del texto) En concordancia con lo anterior, el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 4432 de 2006, ejerció la intervención en el mercado de valores, en lo relativo a las operaciones sobre valores (reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores), la constitución de gravámenes o garantías sobre los mismos u otros activos con ocasión de 3 operaciones referidas a valores y su fungibilidad, así como algunos aspectos de la actividad en el mercado de valores para quienes desarrollen intermediación de valores tal como lo señala los literales b) y i) del citado artículo 4° de la Ley 964 de 2005. Ahora bien, mediante el Decreto 1121 de 20083, el Gobierno Nacional reglamentó la actividad de intermediación en el mercado de valores, y en su articulo 3º se subrogó el Título Quinto de la Parte Primera de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, modificando el artículo 1.5.1.1 de dicha resolución y en la cual se dispuso que: “(...) Articulo 1.5.1.1. Definición de la actividad de intermediación en el mercado de valores. Constituye actividad de intermediación en el mercado de valores la realización de operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes en los sistemas de negociación de valores o en el mercado mostrador, sea por cuenta propia o ajena, en los términos y condiciones del presente Título, para:

1. La adquisición o enajenación en el mercado primario o secundario de valores inscritos en el

Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE;

2. La adquisición o enajenación en el mercado secundario de valores listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros; y

3. La realización de operaciones con derivados y productos estructurados que sean valores en los términos de los parágrafos 3° y 4º del artículo 2° de la Ley 964 de 2005.(...)” En atención a la norma en cita, la intermediación de valores está limitada a los valores4 señalados en los numerales 1, 2 y 35 del artículo 1.5.1.1 de la Resolución 400 de 1995. De esta manera, las operaciones reporto o repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores deberán darse sobre los valores de que trata (el) artículo 1.5.1.1., de la Resolución 400 de 1995, en especial sobre valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVEy valores listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros. En punto a estos últimos deberá observarse a su vez el Decreto 3886 de 20096.

Adicionalmente, si una de las partes intervinientes es una entidad sometida a inspección y vigilancia7 de la Superintendencia Financiera de Colombia, solo podrán realizarse 3 Expedido por EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales; en especial de las conferidas por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, los literales a), b), c), d), e), g) e i) del artículo 4° de la Ley 964 de 2005; el literal f) del numeral 1° del artículo 48 y el literal d del artículo 31 el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y el artículo 100 de la Ley 100 de 1993.

de 1993. 4 El concepto de valor es aquel establecido en el artículo 2º de la Ley 964 de 2005 o demás normas que lo sustituyan, subroguen o modifiquen. 5 Ley 964 de 2005 articulo 4° “(…) Parágrafo 3°. Lo dispuesto en la presente ley y en las normas que la desarrollen y complementen será aplicable a los derivados financieros, tales como los contratos de futuros, de opciones y de permuta financiera, siempre que los mismos sean estandarizad os y susceptibles de ser transados en las bolsas de valores o en otros sistemas de negociación de valores. Los productos a que se refiere el presente parágrafo solo podrán ser ofrecidos al público previa su inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Parágrafo 4°. El Gobierno Nacional podrá reconocer la calidad de valor a los contratos y derivados financieros que tengan como subyacente energía eléctrica o gas combustible, previa información a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para lo cual esta última tendrá en cuenta la incidencia de dicha determinación en el logro de los objetivos legales que le corresponde cumplir a través de las funciones que le atribuyen las Leyes 142 y 143 de 1994, así como aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan. (…)” 6 Decreto 3886 de 2009 “Por el cual se reglamenta el listado de valores extranjeros en los Sistemas de Cotización de Valores Extranjeros y se dictan otras disposiciones”. 7 5 Artículo 72 del Decreto 4327 de 2005. Entidades Vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la inspección y

vigilancia de las entidades previstas en el numeral 2 del artículo 325 del decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las 4 operaciones repo, operaciones simultáneas y operaciones de transferencia temporal de valores sobre valores autorizados por el régimen de inversiones de cada entidad8 y para que se considere intermediación en el mercado de valores de Colombia deberá hacerlo en los términos reglamentados por el Gobierno Nacional en el Decreto 1121 de 2008, que subrogó el Título Quinto de la Parte Primera de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores. Finalmente, debemos señalar que el Gobierno Nacional a través del Decreto 2558 de 2007, reguló las actividades de promoción y publicidad de instituciones financieras o del mercado de valores del exterior y sus productos o servicios, y para tales efectos, las instituciones del exterior sólo pueden utilizar cualquiera de las siguientes alternativas: a) Establecer una oficina de representación b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Por último, no está demás recordar que cuando los productos o servicios de que trata el Decreto 2558 de 2007 se negocien a través de divisas, es necesario atender además las normas que sobre el particular dicte la Junta Directiva del Banco de la República. 3. ¿Teniendo en cuenta que el cap. XVIII numeral 5.1.1., de la circular básica jurídica prevé que los subyacentes de un forward pueden ser títulos de deuda, por favor confirmar que es posible y no hay restricciones para hacer derivados sobre TES NDF en el mercado mostrador con liquidación contra el precio promedio de los TES que publica la

Bolsa de Valores diariamente? En primer término es importante aclarar que el Capítulo XVIII -Instrumentos Financieros Derivados y Productos Estructuradoscorresponde a la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) y no a la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). El numeral 5.1.1. del Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) concerniente a los instrumentos financieros derivados básicos (‘Plain vanilla’) y en especial en relación con los “forwards”, se señaló lo siguiente: “(…) Los subyacentes de los ‘forwards’ básicos pueden ser: Tasas de cambio, títulos de deuda, títulos participativos o tasas de interés. Aquellos ‘forwards’ que tengan cualquier otro tipo de subyacente y que no tengan precio de mercado publicado diariamente, no se consideran en ningún caso como derivados básicos, para los efectos del presente Capítulo.” entidades y actividades previstas en el numeral primero del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o adicionen dichas disposiciones. 8 Ver numeral 3.3. del Capitulo VIII “Operaciones Comunes a Las Entidades Vigiladas del Titulo I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) 5 Del texto de la norma en cita podemos concluir que el subyacente de un “forward” (básico) puede ser un titulo de deuda, que en el caso de los TES se clasifican en TES Clase “A” y Tes Clase “B”, según se deriva de la Ley 51 de 1990 y el Decreto 1064 de 1991.

Ahora bien, si por “NDF” usted se refiere a la expresión anglosajona “non delivery forward”, que a su vez hace referencia a una forma de resolver por compensación un forward9, se sugiere revisar lo referente a la liquidación de un forward en el ordenamiento interno (Capítulo XVIII, de la Circular Externa 100 de 1995). Finalmente, es importante señalar que las entidades vigiladas tendrán la obligación de diligenciar y remitir a esta Superintendencia la Ficha Técnica del Anexo 1, del Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995), cuando se trate de un nuevo tipo de instrumento financiero derivado o producto estructurado, o se trate de un instrumento financiero derivado cuyo subyacente sea distinto al de otros tipos de instrumentos financieros derivados ya negociados por la correspondiente entidad10. (…).» 9 Forma de compensación en la cual al vencimiento del contrato se compara la tasa del subyacente en el mercado spot frente a la tasa forward, y el diferencial es pagado por la parte correspondiente. 10 Ver numeral 5 del Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) 6