SFC - Pensión. Cálculo actuarial. Facultad de la SFC para su revisión CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C id16196

PENSIÓN, CÁLCULO ACTUARIAL, FACULTAD DE LA SFC PARA SU REVISIÓN Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 24 de julio de 2008. Radicación 16196.

Síntesis: Señala la demanda que se debe aceptar la exclusión del cálculo de los extrabajadores cuya pensión le corresponde al ISS, pues para la fecha de privatización del banco no sólo venían afiliados al ISS sino que no habían adquirido derecho a la pensión por no cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio. La Sala reitera su criterio de que la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) motivó debidamente su actuación y su decisión de ordenar incluir dentro del cálculo actuarial presentado por el banco a aquellos trabajadores a quienes posiblemente les fuera aplicable el régimen de pensiones consagrado en la Ley 33 de 1985. Es deber de la Superintendencia Financiera no sólo, supervisar la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia, sino prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe, de manera que si a su juicio y conforme a las normas legales, considera que el pasivo pensional no está debidamente previsto, tiene la facultad de ordenar las modificaciones que estime necesarias para impedir que hechos económicos posteriores o dificultades económicas sobrevinientes puedan afectar derechos de los trabajadores que eventualmente deban ser pensionados por la entidad.

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CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) ordenó la permanencia en el cálculo actuarial del Banco (…) con corte a 31 de diciembre de 2000, de 1008 trabajadores retirados porque existía la eventualidad de completar el tiempo de servicio con el Estado, por tanto, se abstuvo de aprobar el cálculo actuarial de pensiones a 31 de diciembre de 2000 presentado el 17 de noviembre de 2000. A juicio del Banco (…), se debe revocar la sentencia de primera instancia, pues los actos administrativos son nulos porque a) se violaron normas superiores, ya que se aplicó en forma indebida el régimen pensional del sector público en lugar de emplear el régimen de pensiones del sector privado dada la nueva naturaleza jurídica del Banco (…) y se desconocieron los principios que rigen la contabilidad de los comerciantes, lo que impidió mostrar la realidad contable y financiera del Banco como entidad privada, b) La Superintendencia se extralimitó en sus funciones en detrimento de los intereses del Banco (…), al decidir sobre el cálculo actuarial y controversias de carácter laboral y, c) Se violó el principio de igualdad en que debe encontrarse el Banco en relación con las demás entidades financieras. En ese orden se decidirá el recurso de apelación. a) Violación de normas superiores por la aplicación indebida del régimen pensional del sector público en lugar de emplear el régimen de pensiones del sector privado dada la nueva naturaleza jurídica del Banco (…) y por el desconocimiento de los principios que

rigen la contabilidad de los comerciantes, lo que impidió mostrar la realidad contable y financiera del Banco como entidad privada. Señala en síntesis el demandante que se debe aceptar la exclusión del cálculo de los extrabajadores cuya pensión le corresponde al ISS, pues para la fecha de privatización no sólo venían afiliados al ISS sino que no habían adquirido derecho a la pensión por no cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio. No se analizaron los principios que rigen la contabilidad de los comerciantes, pues el carácter de contingencia del pago de pensiones pasa de ser probable a remota disminuyendo provisiones futuras con incidencia en los estados financieros, de manera que insistir en su inclusión impide mostrar la realidad contable y financiera del Banco como entidad privada. El cálculo actuarial debe incluir solamente las obligaciones a cargo de una entidad y no si mples contingencias o probabilidades como lo afirma el Tribunal. Para resolver se observa que la Sala en sentencia de 6 de marzo de 2003, dictada dentro del expediente 13084, con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, decidió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria se abstuvo de aprobar el cálculo actuarial presentado por la actora con corte a 31 de diciembre de 1997 y decidió aprobar el último cálculo actuarial ajustado, demanda que por edificarse en los mismos argumentos de derecho que la presente, la decisión que allí se tomó resulta útil para decidir el presente. Además que los recursos interpuestos por el Banco ante la Superintendencia constituyen una replica

contra los actos expedidos en relación con el cálculo actuarial con corte a diciembre de 1997 (pag.7 Resolución 0543 de 2001, folio 80 c.ppal.). En esa oportunidad la Sala hizo un recuento normativo sobre la obligación de efectuar el cálculo actuarial y su incidencia en el patrimonio de la empresa, así: Conforme al artículo 77 del Decreto 2649 de 1993 "Las pensiones de jubilación representan el valor presente de todas las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor de empleados luego de su retiro, o a empleados retirados, o a sus sustitutos, derecho que se adquiere, de conformidad con normas legales o contractuales, por alcanzar una edad y acumular cierto número de años de servicios. Dicho valor se debe reconocer al cierre del período con base en estudios aduanales preparados, en forma consistente, con observancia de métodos de reconocido valor técnico y de conformidad con factores que atiendan la realidad económica. Los aumentos o disminuciones en los estudios actuariales que se determinen a partir de 1994, inclusive, se deben registrar en los resultados de cada período contable, sin perjuicio de la amortización en un lapso que no podrá exceder del año 2000 del costo diferido existente al 31 de diciembre de 1993". También, según el artículo 52 ibídem, se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables. Una

contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir. Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas. Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es posible que ocurran los eventos futuros, son eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán o dejarán de ocurrir y son remotas aquéllas contingencias respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros. En la fecha en que se conozca información que indique la probable ocurrencia de contingencias y estas puedan estimarse razonablemente, deberán reconocerse contablemente con sujeción a la regla básica de la prudencia, (art. 81 del D.R. 2649/93) De acuerdo con lo anterior precisó que teniendo en cuenta los principios contables de realización, prudencia y causación, los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente a través de provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten. En consecuencia, afectan los activos y los resultados del ente económico. Este reconocimiento contable de los pasivos estimados debe realizarse cuando como resultado de un hecho económico se genera una obligación de hacer o de dar a cargo del ente, pero que por razones temporales o por depender de un hecho futuro, no se conoce con

certeza su cuantía definitiva, aunque se poseen suficientes elementos para calcular de forma razonable su valor, como ocurre con las obligaciones pensiónales. Deben hacerlo, todas las entidades, públicas o privadas, que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, así como la emisión de bonos pensiónales están obligadas a calcular y registrar en sus estados financieros los pasivos por este concepto y a favor de personas que tengan o vayan a adquirir ese derecho, de conformidad con normas legales o contractuales. En relación con los principios de prudencia o conservadurismo precisó la Sala, que se trataba de una regla contable que exige un cierto grado de precaución cuando existan circunstancias de incertidumbre para medir un hecho económico, de tal manera que los activos o los ingresos no se sobrevaloren, y que las obligaciones o los gastos no se infravaloren. De acuerdo con esta pauta, se deben prever todas las situaciones que puedan afectar los resultados financieros de la empresa, reconociendo contablemente el máximo de condiciones que afecten los gastos de la compañía. Ahora bien, en los términos del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es función de la Superintendencia Financiera realizar la inspección, vigilancia y control de las entidades financieras, bursátiles o aseguradoras, para asegurar la confianza pública en el sistema financiero, velar que mantenga permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones; ello incluye supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia respecto del cumplimiento de las normas, y prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de

confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe. Dentro de ese propósito y en relación con el pasivo pensional, la Superintendencia Bancaria, a través de su Subdirección de Actuaría, tiene la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentados por las instituciones vigiladas, en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control, para evitar que las dificultades económicas de las entidades provisionales y de las empresas que reconocen y pagan pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los períodos laborados ante distintos patronos. El proceso de cálculo actuarial fue regulado por la Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa 063 de diciembre 14 de 1990 y señaló expresamente que debía contemplar la totalidad de las pensiones actuales y eventuales. Esta eventualidad está definida contablemente como se advirtió. Ahora bien, en relación con el cambio de naturaleza del Banco, la Superintendencia Bancaria en el acto administrativo (Oficio 97044508-20 del 27 de mayo de 1998) que resolvió los recursos interpuestos contra el acto que negó la aprobación del cálculo actuarial presentado por el año 1997 y al cual se remitió en los actos que decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la aprobación parcial del cálculo actuarial que ahora se debate, esgrimió el siguiente argumento administrativo: "En primera instancia, es necesario precisar, en cuanto al argumento referente al hecho de que el cambio de naturaleza jurídica del Banco

(…) ocurrido el 21 de noviembre de 1996, no habían adquirido el derecho a la pensión, sino que a esa fecha tenían, según su aserto, únicamente una expectativa, supuesto fáctico que, en su parecer, exonera al Banco (…), de la obligación de asumir la obligación del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, es necesario reiterar nuevamente que, esta Superintendencia carece de competencia para emitir un pronunciamiento que dirima en el fondo las eventuales diferencias en la aplicación de las normas laborales, pues es inequívoco que el tema propuesto no encuadra dentro de las funciones de control y vigilancia contempladas en el numeral 3 del artículo 326 del E.O.S.F., sustituido por el articulo 2° del Decreto 2359 de 1993. Así mismo, en concepto de esta Superintendencia, definitivamente, hasta tanto los jueces laborales u otras autoridades competentes, atendiendo eventuales demandas incoadas por los trabajadores del Banco (…) sujetos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o se emita concepto sobre el tema y por consiguiente se establezca plenamente que el banco no está obligado a pagar las pensiones de dichas personas, se deben incorporar dentro del cálculo actuarial precitado a dichos funcionarios. Dicha posición busca garantizar que el Banco (…) tenga una cobertura prudente y suficiente de sus pasivos. Así mismo es indispensable señalar que a esta agencia gubernamental le corresponde velar porque las contingencias de sus vigiladas estén adecuadamente reflejadas en sus estados financieros, en este caso concreto en forma de pasivos

pensiónales." (Subraya la Sala) Como lo observó la Sala en esa oportunidad que ahora se reitera, "la actuación de la Superintendencia Bancaria se enmarcó precisamente en la regla contable de la prudencia, pues existe un concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como autoridad laboral, en el que consideró que el Banco (…), después de su privatización, debe reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como empleados oficiales de conformidad con la Ley 33 de 1985, sin que sea posible argumentar, que por haberse convertido en una empresa privada sus trabajadores y extrabajadores tienen que regirse por las normas del Código Sustantivo del Trabajo o por los reglamentos del Seguro Social. (FIs. 396 a 399 del cuaderno de antecedentes)". En efecto, no obstante el Concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 49928 de 22 de septiembre de 1997, no es obligatorio ni compromete su responsabilidad (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), sí es un argumento importante que plantea la probable ocurrencia de una contingencia que de acuerdo con la prudencia debe ser reconocida contablemente y es que "el Banco se vea obligado en el futuro a pagar las pensiones de los trabajadores que excluyó del cálculo actuarial presentado inicialmente". De todos modos, en el evento de una posible pérdida por parte de un ente económico, ésta será resuelta en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir, de ahí que el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, obligue al ente económico a

contabilizar una provisión para cubrir la contingencia probable. En el caso del Banco (…) estos pasivos habían sido reconocidos contablemente antes de su privatización, como quiera que se habían producido eventos de tipo laboral que permitían prever el sacrificio económico de la empresa por las obligaciones pensiónales a su cargo y no podían excluirse estas partidas sin vulnerar el principio de realización, con un argumento que no resulta contundente para modificar la situación económica del ente económico1. De otra parte, como se precisó en la pluricitada sentencia, el Instituto de Seguro Social también ha manifestado que el cambio de naturaleza jurídica del Banco (…), de oficial a privado, no tiene incidencia sobre los derechos de los trabajadores amparados por el régimen de transición y estimó que la afiliación en el ISS de trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no implica que esta entidad responda por pensiones contempladas en la Ley 33 de 1985, porque éstas deben ser reconocidas y pagadas por el empleador y el ISS, una vez se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones, otorgará la pensión de vejez. Pero el mayor valor entre el monto de la pensión de jubilación y el valor pagado por el Instituto estará a cargo del empleador. Estas razones indican aún más la necesidad de la provisión. 1 En el Contrato de Garantía de Contingencias Pasivas y su Adición Número Uno, celebrado entre el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y el Banco (…) y otros (Folio 522 del c.ppal y Cuaderno de respuesta al Oficio 0795)

Finalmente, el hecho de que la entidad demandante haya aceptado la exclusión de un grupo considerable de funcionarios que antes había obligado a incluir en el cálculo actuarial y se aprobaron los estados financieros que incluyeron el cálculo actuarial elaborado con las exclusiones, no significa que la inclusión sea ilegal, pues como lo señaló la Sala en la sentencia que se ha venido citando "la Superintendencia Bancaría no expresó una decisión definitiva en relación con la procedencia de la pensión de jubilación parcial o total de los trabajadores que fueron excluidos del cálculo actuarial presentado inicialmente por el Banco (…). Su actividad pretendió garantizar que la actora tuviese una cobertura prudente y suficiente de sus pasivos, de tal forma que las contingencias en forma de pasivo pensional se encuentren reflejadas en los estados financieros". En efecto, en el caso de autos, en el oficio de 6 de febrero de 2001 la Superintendencia aceptó la exclusión, entre otros, de personas activas del ISS que se trasladaron a Fondos Privados y otras que no cumplían el régimen de transición, es decir, que conforme a los criterios de prudencia, consideró no era necesaria su provisión en el cálculo actuarial, lo cual no implicaba necesariamente que debían aceptarse todas las exclusiones, pues, respecto de las no aceptadas se esgrimió la posibilidad de que podían completar el tiempo de servicio con el Estado en el régimen de la Ley 33 de 1985, situación diferente para las que si fueron aceptadas. Por todo lo anterior, la Sala reitera su criterio de que la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) motivó debidamente su actuación y su decisión de ordenar incluir dentro del

cálculo actuarial presentado por el Banco (…) a 31 de diciembre de 2000 a aquellos trabajadores a quienes posiblemente les fuera aplicable el régimen de pensiones consagrado en la Ley 33 de 1985, para los empleados oficiales, se ajustó a derecho, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. b) La Superintendencia se extralimitó en sus funciones en detrimento de los intereses del Banco (…), al decidir sobre el cálculo actuarial y controversias de carácter laboral. Considera el demandante que no es cierto como lo dice el Tribunal de que los funcionarios públicos están facultados para interpretar normas en virtud del artículo 26 del Código Civil cuando el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se lo permite. Como se advirtió en el cargo anterior, corresponde a las entidades vigiladas por la Superintendencia la presentación de sus Estados Financieros, lo cual incluye el monto total del cálculo actuarial pues corresponde a una previsión que puede afectar considerablemente los resultados del ejercicio (Circular Básica Contable 100 de 1995 y sus modificatorias). Es deber de la Superintendencia Financiera no sólo, supervisar la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia, sino prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe, de manera que si a su juicio y conforme a las normas legales, considera que el pasivo pensional no está debidamente previsto, tiene la facultad de ordenar las modificaciones que estime necesarias para impedir que hechos

económicos posteriores o dificultades económicas sobrevinientes puedan afectar derechos de los trabajadores que eventualmente deban ser pensionados por la entidad. La Sala en un pronunciamiento que decidió un litigio entre las mismas partes por similares circunstancias a las que ahora se controvierten precisó: "A. juicio de la Sala, la Superintendencia Bancaria como entidad vigilante del Banco (…), dio cumplimiento a sus funciones exigiendo en ese momento, el cumplimiento y observancia de las normas reguladoras del sistema de seguridad social, en cuanto el resultado económico de ellos tenga incidencia en la situación financiera y patrimonial de los entes sometidos a su inspección, control y vigilancia para dar garantía de estabilidad y consolidación económica de las empresas que administran la seguridad social y evitando que las situaciones económicas de las entidades provisionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones pueda afectar el derecho de los trabajadores al reducir sus reservas pensiónales.”2 Por lo anterior, reitera la Sala que cuando la Superintendencia Financiera ordena la inclusión de ciertos trabajadores dentro del cálculo actuarial, con fundamento en serios criterios de prudencia y legalidad, lo hace en ejercicio de sus facultades legales y por tanto la entidad vigilada debe cumplir con sus disposiciones. No prospera el cargo. c) Se violó el principio de igualdad en que debe encontrarse el Banco en relación con las demás entidades financieras. Para el demandante es evidente la desigualdad en que se encuentra el Banco en relación con las demás entidades financieras, pues a diferencia de éstas, ha continuado cotizando al ISS y sin embargo, debe efectuar el respectivo cálculo actuarial y las correspondientes

provisiones, a diferencia de los otros que no lo hacen. A juicio de la Sala no hay violación al derecho a la igualdad toda vez que la Superintendencia ha desarrollado su función en la forma como lo hace en relación con las demás entidades sometidas a su vigilancia y control. El hecho de que tenga en cuenta, para efectos de las órdenes dadas al demandante, su naturaleza jurídica y las circunstancias especiales en las que se encuentran sus trabajadores y extrabajadores en virtud de su historia laboral y del cambió de naturaleza jurídica del Banco, son precisamente, aspectos que diferencian al Banco con el resto de las entidades financieras que nacieron como privadas. En efecto, como lo precisó la Sala en la sentencia de 6 de marzo de 2003, la circunstancia de haber sido anteriormente una entidad estatal, es un elemento diferenciador, en razón del régimen pensional aplicable a sus funcionarios. Es decir, si las demás instituciones vigiladas nunca han tenido trabajadores que puedan ser cobijados con el régimen pensional que existía para los empleados oficiales, no pueden ser tratadas en la misma forma que las entidades que cuentan con estos empleados. Además, el demandante no señala de manera concreta a cuál entidad financiera que hubiera 2 Sentencia del 11 de mayo de 2001, Sección Cuarta, exp. 9183, Actor: Banco (…), C. P. Germán Ayala Mantilla. estado en las mismas circunstancias se le dio por parte de la Superintendencia Financiera un trato diferente sin justificación, aspecto indispensable para sustentar la violación al derecho a la igualdad, razón por la cual, en la forma como está planteado el cargo, éste no

tiene vocación de prosperidad. De acuerdo con todo lo anterior, la Sala concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, por lo que no hay motivo para revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Corolario de lo expuesto se confirmará la decisión del Tribunal. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la Sentencia de 15 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A". RECONÓCESE PERSONERÍA a las abogadas (…) y (…) para representar a la Superintendencia Financiera de Colombia y al Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFogafin, respectivamente. Cópiese, Modifíquese, Comuníquese y Envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (…).»