SFC - Pensión de Invalidez. Reconocimiento. Progresividad. Derecho a la seguridad social CC. Sala Cuarta de Revisión. M. P. Rod idT-1545531

PENSIÓN DE INVALIDEZ, RECONOCIMIENTO, PROGRESIVIDAD DEL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, APLICACIÓN DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN ANTERIOR Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T077 del 31 del 31 de enero de 2008. Expediente T-1.545.531.

Síntesis: Resulta desproporcionado y contrario a la Constitución, particularmente al mandato de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón de la grave enfermedad que padece, su carácter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura para el VIH y que cumpliendo con los requisitos señalados en el régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder a la pensión de invalidez, no obstante se le niega el reconocimiento de la misma, la cual además se constituye en su única fuente de ingresos. La Sala ordena al Fondo de Pensiones y Cesantías que proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez desde la fecha en que el accionante solicitó su reconocimiento aplicando, en todo caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

«(…)

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

1. Competencia.

A través de esta Sala, la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36

del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela. 2.1 Legitimación activa El artículo 86 de Carta Magna establece que la solicitud de amparo constitucional es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En el presente caso, el accionante es una persona mayor de edad que actúa por medio de apoderado judicial, razón por la cual en este caso existe legitimación por activa. 2.2. Legitimación pasiva La entidad accionada, Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías (…) tiene carácter particular y se ocupa de prestar el servicio público de seguridad social a través de la administración de pensiones, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez. La pensión de invalidez entendida como el derecho a percibir una prestación monetaria para compensar la situación de infortunio originada en la pérdida de capacidad laboral sufrida por una persona, posee un carácter esencial y es un derecho de creación legal que encuentra pleno respaldo en el artículo 48 Superior que garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social. En esta medida, en tanto su reconocimiento se sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, tal decisión en principio, no corresponde al juez de tutela. No obstante,

cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos de raigambre fundamental tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, al trabajo o a la igualdad, es posible acudir para su reconocimiento y pago el amparo tutelar como mecanismo expedito para tal fin, toda vez que los mecanismos ordinarios no tienen la eficacia para proporcionar una solución oportuna a la situación de urgencia planteada. Sobre este particular este Tribunal señaló en la Sentencia T-1251 de 20051: “[e]n conclusión, el juez de tutela deberá examinar, al momento de determinar si una acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, si existe un nexo entre dicha pretensión con un derecho fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si del análisis se deduce dicho nexo, deberá conceder el amparo aun cuando existan mecanismos judiciales, pues no resultan idóneos para la protección de los derechos fundamentales del demandante” Bajo este contexto, no obstante que para la reclamación de la pretensión formulada por el actor se cuenta con la vía del proceso laboral ordinario, es posible señalar que en el caso sub examine se está ante la presencia de una condición especial, en razón a que el demandante es una persona que padece del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIHy tiene una considerable pérdida de su capacidad laboral (72.85%). Esta penosa situación coloca al petente en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad al padecer la mencionada enfermedad y no contar con algún otro ingreso económico. Frente a ello,

resulta claro que los mecanismos ordinarios de defensa no son lo suficientemente expeditos y oportunos para atender la afectación del mínimo vital no sólo del demandante sino también de su familia originada por la carencia de recursos económicos para satisfacer las necesidades básicas y proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. En este orden de ideas, la presente acción de tutela resulta procedente para resolver la controversia planteada, razón por la cual pasará la Sala a resolver de fondo el presente asunto.

3. Problema Jurídico.

Corresponde a esta Corporación determinar si la negativa de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías (…) de reconocerle al accionante la pensión de invalidez que reclama bajo el argumento que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor. Para tal fin, esta Sala se referirá, en primer lugar, a los efectos que se derivan de los cambios legislativos en materia de pensión de invalidez cuando se examinan los requisitos para acceder a dicha prestación y, en segundo término, a las circunstancias específicas de los enfermos que padecen del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH-.

4. El carácter progresivo del derecho a la seguridad social.

De conformidad con el artículo 48 Superior el derecho a la seguridad se considera de una parte, un servicio público que el Estado y los particulares autorizados para tal fin debe prestarlo de manera obligatoria y, de otra, un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes. Por ello, puede predicarse que la seguridad social goza de doble naturaleza:

“[e]n nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble connotación. De una parte es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, ‘en la medida en que con su vulneración resultan comprometidos otros derechos que participan de esa naturaleza’ vr. gr. la salud, la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, entre otros. Y de otra, es un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades 1 M. P. Alvaro Tafur Galvis. públicas o privadas, según lo establezca la ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (arts. 48 y 49 C.P.)2 En relación con la calidad del derecho que le es inherente a la seguridad social, tanto en el ámbito interno como en el internacional, éste se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación -igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y culturalque debe ser prestado de manera progresiva. En el texto constitucional colombiano, además de establecerse el carácter obligatorio de este servicio público y la sujeción a unos principios que coadyuvan a la materialización del mismo, dentro de los cuales se destacan la eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad3, se señala la necesidad de que el Legislador desarrolle la materia teniendo en cuenta el carácter progresivo de la cobertura del Sistema. Lo anterior significa que si bien, el Constituyente le confirió al Congreso un amplio margen de configuración política para regular la seguridad social, aquella no puede

predicarse como absoluta, pues se encuentra limitada, de manera general, por requisitos formales de trámite y sustanciales que responden a los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, y, específicamente por las disposiciones de carácter internacional y el artículo 48 del Texto Fundamental que le impone al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social, en cumplimiento del principio de progresividad, por un lado, establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas, y por el otro, hacer efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más favorables para la población. Bajo este contexto, la Corte en reiterada jurisprudencia ha considerado que en desarrollo de dicha potestad legislativa en materia de seguridad social, el Legislador debe procurar condiciones que amplíen los beneficios existentes, y, en todo caso, que no desmejoren las condiciones creadas. Por tanto, una consagración legislativa que resulte regresiva se presume, prima facie, inconstitucional, salvo que se fundamente dicho retroceso en razones justificables y proporcionadas en comparación con las posibles circunstancias desfavorables que se causen, por cuanto “ (…) el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto4. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas

razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional” 5. Ahora bien, ante una eventual modificación legal que implique una restricción al acceso de los derechos, el Legislador tiene a su alcance, como mecanismo para evitar la regresividad, prever un régimen de transición, para no afectar a quienes sean titulares de derechos adquiridos o a personas que tenían la expectativa legítima de acceder a un régimen modificado que le resultaba más favorable.

5. Requisitos para obtener el derecho a la pensión de invalidez y efectos del tránsito legislativo. 2 Véase Sentencia, C-125 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz. 3 Frente a los instrumentos internacionales de derechos humanos firmados por el Estado colombiano, los cuales apelan al principio de progresividad se encuentran: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2°; la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26 y el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención Americana en lo relativo a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. 4 Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000. 5 Sentencia C-671 de 2002.

El régimen de seguridad social establece dos requisitos generales para que se pueda tener acceso a la pensión de invalidez por riesgo común. En primer término, quien la solicita debe ostentar la calidad de inválido, es decir debe tener una pérdida de un 50% o más de su

capacidad laboral6, lo cual se traduce en la imposibilidad de desarrollar una actividad de tipo productivo y justifica la asistencia del sistema para atender sus necesidades y, por otra parte, una cotización mínima al mismo, aspecto frente al cual la Sala hará algunas consideraciones en relación con las modificaciones introducidas por las leyes 797 y 860 de 2003 a la Ley 100 de 1993. 5.1. Pensión de invalidez de origen común. La Corte ha definido la pensión de invalidez como “una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política”7 Ahora bien, como se indicó anteriormente, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 estableció el derecho a la pensión de invalidez para aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional o que no haya sido provocada intencionalmente, hubieran perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Este estado de invalidez se determina por medio de una calificación proferida por las entidades autorizadas por la ley8, a partir de la cual se obtiene un dictamen de la condición de la persona que comprende el porcentaje de afectación producido por la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía9 que arrojan un valor y determinan en conjunto un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez10, la cual resulta de vital importancia, por cuanto es el indicativo temporal, que señala cuándo la persona ve

mermadas sus capacidades laborales y, por tanto determina el momento a partir del cual, al no serle posible continuar generando ingresos, la faculta para exigir el pago de una prestación monetaria como sustituto de éstos. 6 Artículo 38 de la Ley 100 de 1993. 7 Véase Sentencia T-951 de 2003. M. P. Alvaro Tafur Galvis, 8 Según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993: Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. 9 EL Decreto 9170 de 1999 definió estos conceptos así: “DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio

refleja perturbaciones a nivel del órgano” “DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.” “MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno 10 Artículo 31 del Decreto 246 de 2001. 5.2. Modificaciones introducidas por las leyes 797 y 863 de 2003 a los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez de origen común. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecía el derecho a la pensión de invalidez, a los afiliados al sistema General de Pensiones declarados inválidos que cumplieran con alguno

de los siguientes requisitos: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Posteriormente, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, la cual tuvo vigencia desde el 29 de enero de 2003 hasta el 19 de noviembre del mismo año, cuando la Sentencia C-1056 de 200311 declaró inexequible dicha normatividad por vicios de trámite, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en éstos términos: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez” En diciembre de 2003 el Congreso expidió la Ley 860, actualmente vigente, en la que se reformaron los requisitos para ser beneficiario de la pensión, así: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes

condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la modificación introducida por la Ley 11 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 797 de 2003, estableció unos requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto aumentó el número de semanas de cotización requeridas en el artículo 39 de la Ley 100, de 26 a 50, y estableció una exigencia de fidelidad adicional. Por

su parte, la Ley 860 de 2003 reprodujo casi de manera idéntica el contenido del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, salvo una variación importante en el porcentaje de fidelidad exigido. Lo anterior se traduce en que, la reforma a la Ley 100 de 1993 introducida por la Ley 797 de 2003 como la que se encuentra actualmente vigente, es decir, Ley 860 del mismo año, contempló unos requisitos más rigurosos para acceder al beneficio de la prestación social en comento, por cuanto: (i) aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues pasó de 26 semanas en cualquier tiempo, según la Ley 100, a 50, contadas en los tres últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración y (ii) estableció un requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad anterior, consistente en haber cotizado un porcentaje del tiempo trascurrido entre la fecha en la que se cumplió 20 años de edad y la primera calificación del estado de invalidez. Resulta pertinente anotar, que el Legislador no previó un régimen de transición para garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez a las personas que habían cotizado en vigencia del sistema anterior y que antes de acceder a dicha prestación social, se les variaban las exigencias legales para ello, resultando más estrictas, a pesar que podían tener una expectativa legítima frente al régimen aplicable para el reconocimiento de dicho derecho pensional. Con todo, en virtud a que las modificaciones introducidas a la Ley 100 de 1993, establecieron exigencias más estrictas para acceder a la pensión de invalidez de origen

común, constituyéndose en medidas regresivas en materia de seguridad social, pues de un régimen más favorable, en el cual se exigían 26 semanas de cotización en cualquier tiempo se pasó a 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, y se estableció un requisito adicional de fidelidad que no estaba previsto en la normatividad anterior, hace imperioso que el juez constitucional realice un análisis cuidadoso para determinar si en el caso concreto, la aplicación de la norma resulta inconstitucional. Precisamente, esta Sala de Revisión en la Sentencia T-699A de 200712, sintetizó los fallos más significativos relacionados con la inaplicación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 cuando de conformidad con la situación de los accionantes, dicha normatividad se constituía en una medida regresiva en relación con las condiciones exigidas para acceder a la pensión de invalidez que además de no haber sido comprendida dentro de un régimen de transición, resultaba ajena al principio de progresividad consagrado en el artículo 48 Superior y en los instrumentos internacionales firmados por el Estado Colombiano. Dicha síntesis jurisprudencial fue presentada en la providencia anteriormente mencionada, así: “En la Sentencia T-1291 de 2005 a la accionante se le había negado la pensión de invalidez porque, no obstante que tenía un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral mayor al 50%, contaba con un amplio periodo de cotización y cumplía con el requisito de fidelidad, no contabilizaba las 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración.

La Corte consideró que, dado la accionante había empezado a cotizar bajo el régimen previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que para el momento en el que se estructuró la invalidez habría cumplido con el requisito de haber cotizado 26 semanas, la modificación introducida por al Ley 860 de 2003, en ausencia de un régimen de transición, vulneraba el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo. 12 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En la Sentencia T-221 de 2006 la Corte Constitucional se refirió a la necesidad de que, al crearse una medida regresiva en materia de seguridad social, se procure que se genere el menor perjuicio para los afiliados al sistema, de modo que el Legislador prevea un régimen de transición, o señale la justificación del porqué se adopta una medida regresiva sin la necesidad de que se adopten medidas de precaución. Puntualizó la Corte que, si bien el legislador tiene la posibilidad de consagrar regulaciones regresivas tratándose de derechos prestacionales, el principio de progresividad exige que las normas estén soportadas en un criterio de razón suficiente, por lo que las medidas regresivas incluidas en la ley en materia de derechos civiles y económicos deben explicarse por justificaciones razonables y proporcionadas. Bajo estos supuestos el fallo mencionado pasa a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, toda vez que, en el caso concreto, al tratarse de una persona de la tercera edad que no podía gozar del beneficio de

la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de fidelidad, se desconocía su situación de debilidad manifiesta, la cual si se encontraba amparada en el régimen anterior, por tanto, se afirma que la norma resulta regresiva, y que los motivos para incluir un requisito de fidelidad orientado a fomentar la cultura de la afiliación, que se tuvieran en cuenta en el trámite legislativo no resultaban razonables ni proporcionadas a la hora de valorar la situación de las personas que no tienen en la pensión su única fuente de ingresos. En consecuencia, la Corte indicó que la norma resultaba regresiva sin justificación alguna, por lo que, en defensa de derechos de estirpe fundamental, debía ser inaplicada en el caso concreto, y por tanto concederse la pensión. En este mismo sentido, en el fallo de revisión T-1064 de 2006, al plantearse un caso de un enfermo de SIDA que había cotizado tanto antes de 1994 bajo el régimen del Decreto 758 de 1990 como en vigencia de la Ley 100, y a quien la A.F.P. no le reconoció la pensión de invalidez por cuanto, según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a la fecha de estructuración, no cumplía con el requisito de haber cotizado 26 semanas durante el año anterior, la Corte hizo referencia a aquellos casos en los que ocurren cambios legislativos, señalando la necesidad de que se establezca un régimen de transición cuando la nueva regulación pueda resultar mas gravosa para los destinatarios, así, mencionó casos en que este Tribunal inaplicó el artículo primero de la Ley 860 de 2003 por cuanto incorporó

requisitos más exigentes para acceder a la pensión de invalidez, de tal forma que se podían afectar derechos fundamentales de personas que si cumplían los supuestos mencionados en la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, en el fallo se consideró que, en el caso concreto, el accionante había cotizado bajo los supuestos del Decreto 758 de 1990, los cuales resultaban más favorables para su situación, por lo que de aplicarse el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no le era posible acceder al beneficio de la pensión de invalidez, así pues era necesario inaplicar la nueva normatividad para proteger sus derechos fundamentales, más cuando el Legislador no había contemplado un régimen de transición para las personas que, como el accionante, pudieran verse afectadas por los nuevos requisitos legales. En la providencia T-043 de 2007 se hizo mención a los casos en los que la Corte consideró necesario inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y, en su lugar, examinar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez a la luz del articulo 39 la Ley 100 de 199313, pues las exigencias introducidas por la nueva normatividad “(i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los

13 A tal determinación se llegó a partir de que había una duda en la interpretación de la normatividad, pues, no obstante que el artículo 1° de la Ley 797 fue declarado inexequible, había estado vigente durante un lapso, sin embargo, resultaba confuso que, actualmente, se aplicara una disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional. Así las cosas, en la Sentencia T-043 de 2007 se determinó que, conforme al principio de favorabilidad en materia laboral, debía aplicarse aquella norma que resultara más benéfica para el solicitante de la pensión, es decir, el artículo 39 de la Ley 100, pues establecía requisitos menos exigentes que la Ley 797. intereses jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición”. En dicha ocasión, la Corte concluyó que es posible que el juez de tutela haga uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar aquella norma que hace más gravoso cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y que no solamente se constituye en una medida regresiva y desproporcionada que afecta desfavorablemente a los afiliados que tenían la expectativa de pensionarse bajo los requisitos de la Ley 100 de 1993 y para quienes el Legislador no contempló un régimen de transición, sino que igualmente desconoce el principio de progresividad en materia de seguridad social. Con ello, se garantizan los derechos fundamentales afectados, en especial del derecho al mínimo vital de quienes no le es posible dada la pérdida de su capacidad laboral desempeñar una labor que les permita obtener ingresos para suplir sus necesidades, convirtiéndose la mesada

pensional en la única fuente de ingresos. En los casos en que el juez constitucional decida inaplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 o el artículo 1° de la Ley 860 del mismo año, podrá verificar los requisitos para pensionarse de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando se trate de personas que cotizando en ambos regímenes, tuviesen la expectativa de que se pensionarían conforme las exigencias de este último artículo, y que, en el caso concreto, al no poder pensionarse según los requisitos del nuevo régimen, ven afectados sus derechos fundamentales. Ahora bien, en relación con las reglas jurisprudenciales aplicables a la protección constitucional de los derechos fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con ocasión del