SFC - Pensión de sobrevivientes. Cotizaciones. Mora patronal, deber de cobro. Administradora CSJ. SCL. id35012.

PENSION DE SOBREVIVIENTES, COTIZACIONES, MORA PATRONAL DEBER DE COBRO ADMINISTRADORA Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M. P. Eduardo López Villegas. Sentencia del 2 de febrero de 2010. Expediente 35012.

Síntesis: La Sala de la Corte varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. El Tribunal al establecer el incumplimiento en el pago de cotizaciones, debió conforme a la jurisprudencia reseñada, verificar la actuación de la Administradora y no proceder a imponer automáticamente el pago de la prestación al empleador. El afiliado cotizó al Instituto de Seguros Sociales 41 semanas, las cuales deben ser adicionadas a las que se causaron luego del traslado al Fondo Privado, que ascienden a 81 en el lapso que va del 1 de marzo de 1995 al 30 de septiembre de 1996, en el que permaneció vigente la relación laboral, al no haberse demostrado conforme a la jurisprudencia analizada con ocasión del recurso extraordinario, que la demandada cumplió con el deber de cobro que le asistía de las cotizaciones en mora, por lo que de todas maneras tiene a cargo el pago de la prestación de sobrevivientes.

«(…) IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Resulta oportuno precisar la afirmación que hace (…) en el escrito de oposición, respecto a que no es permitido en el recurso extraordinario en un mismo cargo, acudir a dos modalidades de ataque por la vía directa, lo cual es cierto pero siempre y cuando ellas sean contradictorias y recaigan sobre la misma norma. A manera de ejemplo, se invoca una determinada disposición simultáneamente por infracción directa y aplicación indebida. Sin embargo, esto no ocurre en el sub examine en que se acusan por infracción directa el artículo 2° de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 31 de la misma normatividad y 12 del Decreto 2665 de 1988. Ahora bien, para la Corte como lo alega el impugnante, incurrió el Tribunal en la aplicación indebida del artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, norma que fue el soporte fundamental de la condena al pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador. En efecto, esta Sala de la Corte en la sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. Enseñó la Corporación para el caso de los afiliados en condición de trabajadores

dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. “Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento

de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez. “Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. “Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. “Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento

de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. “El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”. El Tribunal al establecer el incumplimiento en el pago de cotizaciones, debió conforme a la

jurisprudencia reseñada, verificar la actuación de la Administradora y no proceder a imponer automáticamente el pago de la prestación al empleador con lo cual incurrió en aplicación indebida del artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, que por lo demás regula los efectos de la mora en los reglamentos del I.S.S. y no de las administradoras del régimen de ahorro individual. En consecuencia, el cargo prospera y el fallo del Tribunal será parcialmente casado en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza del empleador y absolvió a la administradora (…). Ante la prosperidad de esta acusación, la Corte queda eximida de abordar el estudio de los cargos segundo y tercero que pretendían el mismo objetivo. En instancia advierte la Corte que se encuentra demostrado en el proceso que el causante se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 12 de marzo de 1993 y entre esa fecha y el mes de agosto de 1996, cotizó a esa entidad 41 semanas, como aparece a folios 97 y 108 a 110 del expediente. El 1° de marzo de 1995 se trasladó al fondo privado de pensiones administrado por (…); traslado que conforme al artículo 14 del Decreto 692 de 1994 norma vigente para la época, surtió sus efectos desde el primer día del mes siguiente a aquél en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario. La validez del traslado no fue cuestionada por la Administradora del fondo privado que tenía al causante registrado entre sus cotizantes, habiendo gestionado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la liquidación del eventual bono pensional Tipo A (fls. 104 a 106 y 150 y 151).

Planteadas así las cosas, conviene evocar el criterio sentado por esta Sala y que encuentra apoyo normativo en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en el sentido de que la afiliación, mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral y fuente de derechos y obligaciones, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado. En sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476 desarrolló la Corporación el concepto de afiliación al sistema general de pensiones en los siguientes términos: “La afiliación es la fuente de los derechos y obligaciones de la Seguridad Social, y la cotización es uno de los deberes que se origina en aquélla; mientras la primera brinda una pertenencia permanente al Sistema, lo preceptúa mediante una primera y única inscripción vitalicia, la cotización es una obligación eventual y periódica que surge sólo bajo determinados supuestos, el de que se esté desempeñando activamente en el mundo del trabajo; y en ningún caso la afiliación al Sistema de seguridad social en pensiones se suspende o se pierde porque se deje de causar cotizaciones o no se paguen éstas”. Para la Corte esta constatación de ser la afiliación única y permanente, tiene la consecuencia frente al sub lite, que la circunstancia del traslado del causante del régimen de prima media al de ahorro individual no implica que se trate de otra afiliación, ni que se inicie una nueva contabilización de semanas de cotización, haciendo desaparecer de la historia del causante ante la seguridad social, los aportes realizados con anterioridad en el régimen de prima media. Reza el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: “Para el reconocimiento de las

pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos”. El expediente muestra que antes de su traslado a la administradora de fondo de pensiones privado, el causante cotizó en el régimen de prima media a través del Instituto de Seguros Sociales 41 semanas (fl. 28), que hacen parte de su haber ante la seguridad social y deben contar para efectos de definir un eventual derecho suyo o de sus beneficiarios. Ahora, resta determinar si ese número de aportes en este caso, es suficiente para que los beneficiarios del causante accedan a la pensión de sobrevivientes deprecada. Para ello se ha de anotar que también se encuentra establecido en el proceso, que el afiliado fallecido al momento de la muerte ocurrida el 30 de septiembre de 1996, tenía vigente una relación laboral, pues no se discutió que en ese momento prestaba servicios en la finca (…) de propiedad de (…), cumpliendo oficios varios, sitio donde sucedió su homicidio. Ante la evidencia de que al fallecimiento existía un vínculo laboral vigente, el causante tenía entonces la condición de cotizante al sistema general de pensiones, independientemente de que su empleador se encontrara en mora en el pago de los aportes. Esta Sala de la Corte tiene establecido que “… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora” - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad. N° 24250. Así, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo

15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, aún se presente mora patronal en el pago de las mismas. Siendo así las cosas, el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento, debió ser dirimido a la luz del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que exigía para el afiliado fallecido cotizante al Sistema que “hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”, esto es, en cualquier tiempo. Tal requisito se encuentra cumplido, pues como quedó establecido el afiliado cotizó al Instituto de Seguros Sociales 41 semanas, las cuales deben ser adicionadas a las que se causaron luego del traslado al Fondo Privado, que ascienden a 81 en el lapso que va del 1 de marzo de 1995 al 30 de septiembre de 1996, en el que permaneció vigente la relación laboral, al no haberse demostrado conforme a la jurisprudencia analizada con ocasión del recurso extraordinario, que la demandada cumplió con el deber de cobro que le asistía de las cotizaciones en mora, por lo que de todas maneras tiene a cargo el pago de la prestación de sobrevivientes. Estos razonamientos son suficientes para en instancia, modificar el fallo del Juzgado en el

sentido de disponer que la prestación de sobrevivientes está a cargo de la Administradora (…) y no del empleador (sus herederos indeterminados) en el monto y términos en que fue dispuesto en esa providencia, por no haber sido estos aspectos motivo de controversia por la parte recurrente. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo primero. Las de las instancias a cargo de (…). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 16 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario promovido por (…) quien actúa en nombre propio y de sus menores hijos (…) y (…) contra (…), el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y (…), en cuanto confirmó la condena impuesta por el Juzgado al pago de la pensión de sobrevivientes a cargo de los (…) y absolvió del pago de esa prestación a (…). No la casa en lo demás. En sede de instancia, MODIFICA los numerales primero, segundo y tercero del fallo de 18 de mayo de 2007 del Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, en cuanto se impuso condena por la pensión de sobrevivientes a cargo de los (…) y se absolvió a (…), para en su lugar gravar a esta última con el pago de dicha prestación en los términos allí señalados y absolver a los dichos (…) por ese concepto. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. (…).»