SFC - Pensión de sobrevivientes. Deber de afiliación. Ausencia de aportes CSJ. SCL. M. P. Elsy del Pil id33137

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DEBER DE AFILIACIÓN, AUSENCIA DE APORTES Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M. P. Elsy del Pilar Cuello Calderón. Sentencia del 14 de septiembre de 2010. Radicación 33137.

Síntesis: La cuenta de ahorro individual que debió crearse a nombre del trabajador nunca existió por la ausencia total de aportes al sistema y debe concluirse que en realidad la afiliación no se consolidó puesto que la sola intención del empleador de subrogar el riesgo a su cargo, en cabeza de la Administradora de Pensiones, mediante la suscripción de un formulario o solicitud no se materializó. La sola intención del empleador que apenas llena un formulario para afiliar a su trabajador sin el pago de tan siquiera una semana de cotización, en manera alguna puede generar obligaciones correlativas. Si no se estructuró la afiliación, los pagos realizados por la empleadora dos días después de ocurrido el riesgo, para el cual nada se había cotizado, carecen de validez, y no tienen poder liberatorio de las obligaciones que la ley le imponen al empleador. El Tribunal no incurrió en el error jurídico que se le enrostra, en cuanto definió que quien tiene que asumir el pago de la pensión de sobrevivientes es la empleadora.

«(…) SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, se parte de la totalidad conformidad de la censura con los supuestos de hecho que encontró demostrados el Tribunal según los cuales, el empleador lo único que hizo fue inscribir al trabajador a la AFP (…) el 4 de octubre de 1999, porque “el

pago de los aportes correspondientes al período transcurrido entre dicho mes de octubre de 1999 y agosto de 2000, se produjo durante los días 24 y 25 de agosto de esta última anualidad, vale decir, después de producido el siniestro”; se aclara que el trabajador falleció el 23 de agosto de 2000. Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar. Aquí, la cuenta de ahorro individual que debió crearse a nombre del trabajador nunca existió por la ausencia total de aportes al sistema; bajo esas circunstancias, es patente concluir que en realidad la afiliación no se consolidó puesto que la sola intención del empleador de subrogar el riesgo a su cargo, en cabeza de la Administradora de Pensiones, mediante la suscripción de un formulario o solicitud, como antes se dijo, no se materializó. La sola intención del empleador que apenas llena un formulario para afiliar a su trabajador sin el pago de tan siquiera 1 semana de cotización, en manera alguna puede generar obligaciones correlativas. Es importante destacar que la Sala fijó su posición sobre el punto que si bien no es idéntico al aquí examinado, en cuanto en esa ocasión se abordó el tema del traslado de régimen, tiene igual connotación para definir este caso. En sentencia del 8 de agosto de 2007 Rad. 29043, se puntualizó: “En efecto, el traslado de un régimen pensional a otro, no se materializa con el sólo diligenciamiento de la solicitud de vinculación, como ocurrió en el sub judicie, pues para su

perfeccionamiento, necesariamente debe mediar la realización de los aportes correspondientes, porque, de lo contrario, esa manifestación de voluntad se queda en una simple aspiración del afiliado en cambiar de régimen, que se entiende desistida cuando ninguna cotización hace a la entidad que seleccionó como administradora de sus aportes para obtener la pensión”. Tal como se explicó, la afiliación no se consolidó por ausencia total de cotizaciones, en ese sentido, el Tribunal no se equivocó al considerar que fue el empleador quien se sustrajo a la obligación que le imponía el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 según el cual: “durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores con base en el salario que aquéllos devenguen”. En esa medida, si no se estructuró la afiliación, los pagos realizados por la empleadora dos días después de ocurrido el riesgo, para el cual nada se había cotizado, carecen de validez, y como bien lo dijo el ad quem, no tienen poder liberatorio de las obligaciones que el artículo 22 de la ley referida le imponen al empleador. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que se le enrostra, en cuanto definió que quien tiene que asumir el pago de la pensión de sobrevivientes es (…), por su condición de empleadora. Por lo demás, hay que destacar que la litisconsorte mencionada, se conformó con la condena en su contra, en la medida que el recurso de casación inicialmente admitido por la Corte, se

declaró desierto por falta de sustentación. El cargo no prospera. Costas a cargo de (…), a favor de las dos replicantes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 2 de mayo de 2007, en el proceso que (…) le promovió a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS (…) al que se vinculó como litisconsorte a (…) y se llamó en garantía a

SEGUROS (…).

Costas a cargo de la actora, a favor de las replicantes AFP (…) y la Sociedad SEGUROS (…), en un 50% para cada una. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.500.000.oo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

(…).» 2