SFC - Pensión de sobrevivientes, no aplica Régimen de Transición Concepto 2011018345-003 del 26 de abril de 2011. id2011018345

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, NO APLICA RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Concepto 2011018345-003 del 26 de abril de 2011.

Síntesis: El régimen de transición aplica exclusivamente para efectos de la pensión de vejez, sin posibilidad de aplicar sus beneficios a prestaciones como la pensión de sobrevivientes. La posibilidad de recuperar el régimen de transición y un eventual traslado al Régimen de Prima Media se desarrolla igualmente para el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que pueda hacerse extensiva a casos como el que se consulta. La decisión de ejercer el derecho a recuperar la transición y el eventual traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, corresponden al afiliado y no a sus beneficiarios. «(…) formula algunos interrogantes sobre la posibilidad de la aplicación del régimen de transición al caso de la señora (…) (q.e.p.d), señalando los siguientes antecedentes:

1. La señora (…) nació el 27 de julio de 1951 y fallece el 25 de octubre de 2008, con 57 años de edad..

2. Trabajó para el Banco de Bogotá del 26 de febrero de 1974 al 30 de junio de 1976 cotizando al Instituto de Seguros Sociales.

3. Trabajó igualmente para la Notaría 12 del 15 de julio de 1977 al 25 de julio de 1994, cotizando para Cajanal – Fonprenor.

4. Estuvo vinculada laboralmente con la Notaría 42 del 17 de agosto de 1994 al 11 de abril de 1999, cotizando al Instituto de Seguros Sociales.

5. Se vinculó laboralmente con Gas Colombia Ltda. del 1 de abril de 2000 a agosto del

mismo año, aportando a ING Pensiones y Cesantías.

I. Interrogantes “a) Si bien por efectos del padecimiento vivido, no se hizo la solicitud para el reconocimiento y pago del derecho pensional para que en vida de mi esposa pudiere haber disfrutado de una digna senectud, es posible hacer aplicable lo expuesto en la Sentencia C-789 de 2002 (…) “b) Que permitiéndose el traslado al régimen de prima media con prestación definida, que (sic) ley es la que determinaría la liquidación pensional? “c) Si bajo el presupuesto de que cuando fallece tenía el tiempo, así como la edad, primero se hace el reconocimiento pensional y luego se efectúa la sustitución pensional? “d) Quien (sic) debe pensionar y bajo qué ley, si el sustento es el régimen de transición que le amparaba antes de su fallecimiento”.

II. Marco Normativo

A. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Régimen de Transición. (…) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les

faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE (…). “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”.

B. Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Requisitos para Obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del

fallecimiento; “b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. “Parágrafo 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. “El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”1. 1 Los literales a y b subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556-09 de 20 de agosto de 2009, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla

C. Artículo 73 de la Ley 100 de 1993 “Requisitos y Monto. Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48, de la presente Ley”.

D. Artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 “Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; “(…) “c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; “d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; “e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. “Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano

inválido sea el establecido en el Código Civil”2.

III. Consideraciones

A. Antes de pronunciarnos sobre la materia objeto de la presente consulta, es importante señalar que dentro de las funciones que legalmente le han sido asignadas a esta Superintendencia en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no se encuentra la de definir el régimen aplicable a las prestaciones que deben reconocer las administradoras del Sistema General de Pensiones, tarea que corresponde a la entidad que debe atender la solicitud de sus afiliados y beneficiarios dentro de cada caso particular.

B. Hecha la anterior precisión, conviene señalar que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 otorga a sus beneficiarios (personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, 40 o más años de edad tratándose de hombres o 15 o más años de servicios o cotizaciones), la posibilidad de que se les apliquen 2 Aparte tachado declarado inexequible mediante Sentencia C-111/06 de 22 de febrero de 2006, Magistrado Ponente Dr.

Rodrigo Escobar Gil. las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de vejez del régimen pensional que a esa fecha les cobijaba. Quiere ello decir que el régimen de transición aplica exclusivamente para efectos de la pensión de vejez, sin que el ordenamiento jurídico permita la posibilidad de aplicar sus beneficios a prestaciones distintas, tales como la pensión de sobrevivientes.

C. Ahora bien, la posibilidad de recuperar el régimen de transición y un eventual traslado al Régimen de Prima Media de los afiliados que al 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de

servicios o cotizaciones de que tratan las Sentencias C-782/02 y C-1024/04, así como el Decreto 3995 de 2008, se desarrolla igualmente para el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que pueda hacerse extensiva a casos como el que describe la consulta, en donde la persona se trasladó válidamente y fallece estando afiliado al Régimen de Ahorro Individual, por lo que corresponderá a éste el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar, de cumplirse los requisitos de ley.

D. Frente a sus interrogantes, según lo expuesto, no resulta jurídicamente viable la aplicación del régimen de transición o de lo señalado en la Sentencia C-782/02 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a lo que debe adicionarse que la decisión de ejercer el derecho a recuperar la transición y el eventual traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, corresponden de manera exclusiva al afiliado y no a sus beneficiarios3.

E. Es importante resaltar que la pensión de sobrevivientes o cualquier otra prestación a que tengan derecho los beneficiarios, debe reconocerla la entidad administradora de pensiones a la que se encontraba vinculado el causante al momento de su fallecimiento y que el régimen legal aplicable es el que le cobijaba a esa fecha; para el caso que nos ocupa, la entidad a la que se encontraba vinculada la señora Hernández Garzón era ING Pensiones y Cesantías y las normas aplicables para determinar el reconocimiento son los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y 74 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. (…).» 3 En efecto, en el literal b del artículo 13 de la ley 100 de 1993 se señala “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”.