SFC - Pensión de sobrevivientes, no aplica régimen de transición. Condición más favorable CSJ. SCL. M. id31932

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, NO APLICA RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, CONDICIÓN MÁS FAVORABLE Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza. Sentencia del 20 de agosto de 2008. Radicado 31932.

Síntesis: La razón acompaña a la censura en el reproche que le hace a la sentencia del Tribunal pues indebidamente acudió al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aplicar la normatividad anterior a esta preceptiva y, así, conceder la pensión de sobrevivientes deprecada por la parte actora. En efecto, el ad quem estimó que dicho régimen se allanaba al asunto en atención a que para la fecha en la que entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones, el causante cumplía con las exigencias del artículo 36 ibídem para ser beneficiario de la transición, razón que lo llevó a aplicar el Acuerdo 049 de 1990, dándole así a la norma una inteligencia equivocada puesto que de su lectura no es posible concluir que ella sea pertinente para regular las situaciones surgidas respecto de la pensión se sobrevivientes, en tanto su aplicación está limitada a la prestación por vejez.

Sin embargo, y a pesar de que los cargos demuestran la equivocación jurídica en que incurrió el Tribunal, no están llamados a prosperar porque ese juzgador también se basó en razonamientos jurisprudenciales de reiterado criterio en torno a la condición más beneficiosa. «(…)

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por estar orientados por la vía directa, acusar similar cuerpo normativo y contener la misma

sustentación, la Sala estudiará conjuntamente los dos cargos por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. La controversia por resolver en el recurso extraordinario se circunscribe a determinar cuál es la normatividad pertinente al caso bajo examen en materia de pensión de sobrevivientes, pues el Tribunal argumentó que por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era aplicable la normatividad anterior contenida en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al paso que la censura sostiene que por no ser aplicable este régimen a las pensiones de sobrevivientes, debieron ser utilizadas las normas que regían al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, los artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993. La razón acompaña a la censura en el primer reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, en tanto indebidamente acudió al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aplicar la normatividad anterior a esta preceptiva y, así, conceder la pensión de sobrevivientes deprecada por la parte actora. En efecto, el ad quem estimó que dicho régimen se allanaba al asunto puesto ahora a consideración de la Corte, en atención a que para la fecha en la que entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones, el causante cumplía con las exigencias del artículo 36 ibídem para ser beneficiario de la transición, razón que lo llevó a aplicar el Acuerdo 049 de 1990,

dándole así a la norma una inteligencia equivocada puesto que de su lectura no es posible concluir que ella sea pertinente para regular las situaciones surgidas respecto de la pensión se sobrevivientes, en tanto su aplicación está limitada exclusivamente a la prestación por vejez, no solamente por hallarse ubicado el artículo 36 en el Capítulo II (que trata sobre pensión de vejez), del Título II de la aludida ley, sino porque del texto del precepto con facilidad se deduce que se hace referencia exclusivamente a la pensión de vejez. Sin embargo, y a pesar de que los cargos demuestran la equivocación jurídica en que incurrió el Tribunal, no están llamados a prosperar porque ese juzgador también se basó en razonamientos jurisprudenciales expuestos por esta Sala, y las críticas que a ellos son formulados en los ataques no llevan a la Corte a modificar su reiterado criterio en torno a la condición más beneficiosa, cuya utilización en este asunto es materia de censura por el instituto recurrente. Para dar respuesta a los argumentos expuestos en los cargos, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos: “De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada <condición más beneficiosa> es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de

leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros. “Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni

los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993. “Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la <condición más beneficiosa> como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala). “Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la

existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo: “De otra parte, considera la Corte que la <condición más beneficiosa> para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: <situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho>, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. “Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la <condición más beneficiosa> en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas. “En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la

censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la Ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”. “Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la

condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes. “En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. “Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con

derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º Ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”. “Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada

incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había expedido. “Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la <condición más beneficiosa>, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”. De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, de fecha 15 de diciembre 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió (…) y su menor hija,

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

(…).»