SFC - Pensión de sobrevivientes. Requisito de fidelidad CC. Sala Quinta de Revisión. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentenci idT-2636454.

1 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, REQUISITO DE FIDELIDAD Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T755 del 21 de septiembre de 2010. Expediente T-2636454.

Síntesis: Como consecuencia de la exigencia del requisito de fidelidad, vigente al momento del deceso del afiliado, más no cuando se solicitó la pensión, sobrevino una carga desproporcionada sobre la actora y su menor hijo, dado que estas condiciones son más gravosas que las inicialmente consagradas, sin un sustento suficiente que justificara la disminución del nivel de protección del derecho. La petición de la pensión de sobrevivientes se debió analizar en consonancia con la nueva normatividad vigente y atender que la Corte en la Sentencia C6 del 20 de agosto de 2009, declaró inexequibles los literales en los que se encontraba contemplado el requisito de fidelidad al sistema. Por tanto, éstos fueron extraídos del ordenamiento jurídico.

«(…)

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las presentes decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema Jurídico Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra necesario determinar si (…) Pensiones y Cesantias vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora (…), y a la educación y los derechos del niño en cabeza de su menor hijo,

como consecuencia de la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada tras el deceso de su compañero permanente (…), con fundamento en una norma que si bien se encontraba vigente al momento del fallecimiento del afiliado, venía siendo inaplicada mediante la excepción de inconstitucionalidad y posteriormente fue declarada inexequible por esta Corporación, dado que contrariaba claramente el principio de progresividad en materia de seguridad social. Para resolver el anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la procedibilidad de la acción de tutela en materia de pago de pensión de sobrevivientes; (ii) el principio de progresividad del derecho a la seguridad social; (iii) la pensión de sobrevivientes y los requisitos para acceder a la misma; (iv) la inaplicación del requisito de fidelidad en la pensión de sobrevivientes previsto en la Ley 797 de 2003; (v) el control abstracto de constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en la Sentencia C6 de 2009 y (iv) resolverá la solicitud de protección de derechos planteado en el caso concreto.

3. La procedibilidad de la acción de tutela en materia de pago de pensión de sobrevivientes. Reiteración de Jurisprudencia.

La acción de tutela no fue instituida para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, dado que la competencia para ello reposa en la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, este tipo de controversias han sido conocidas por los jueces constitucionales excepcionalmente, cuando esta pretensión se encuentra estrechamente vinculada con una

vulneración grave del derecho al mínimo vital de la familia del afiliado fallecido. En estas condiciones, la jurisprudencia constitucional ha establecido la procedencia del amparo cuando esté plenamente probado que la pensión de sobrevivientes es el único recurso con el que cuentan los accionantes. En relación con lo expuesto, en la Sentencia T-593 de 2007, se argumentó lo siguiente: “La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante. Sobre el particular, señaló esta Corporación: “Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada1.” Sobre el particular es necesario resaltar lo proveído en la Sentencia T-836 de 2006: “Igualmente, el juez de tutela debe mostrarse especialmente atento a estas amenazas cuando los beneficiarios de este derecho sean sujetos de especial protección, como miembros de la tercera edad, niños, población desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.” A su vez, la Corte en la Sentencia T-479 de 2008, analizó la procedencia excepcional de la

acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, frente a lo cual manifestó: “En suma el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, fuera de ser un derecho fundamental para las personas que dependían del causante, puede también afectar derechos fundamentales de sujetos de especial protección cuando alguno de los beneficiarios goce de dicha condición. Bajo esa premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y dicha situación involucre directamente a madres cabeza de familia -las cuales por su condición se consideran sujetos de especial proteccióndeberá hacerse un juicio más amplio y considerarse la procedencia de la acción de tutela. (…) Adicional a lo anterior, resulta necesario que de las pruebas obrantes en el expediente se demuestre que se reúnen los requisitos necesarios para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, sin importar que la entidad a cargo de la prestación niegue el reconocimiento o si la solicitud hecha por el interesado no se ha resuelto.” Existe certeza de que la acción de tutela no funge como sustituta de los procedimientos ordinarios de los que goza un ciudadano para solicitar el reconocimiento y pago de las prestaciones a las que tiene derecho. No obstante, al encontrarse en peligro algunos derechos fundamentales, es injusto exigir que se surtan todos los trámites requeridos en la jurisdicción correspondiente, habida cuenta de la extensa duración de los procesos. En efecto, situaciones como esta conllevan la aceptación del amparo constitucional, para proveer protección eficaz 1 Sentencia T-173 de 1994. de los derechos fundamentales menoscabados, como mecanismo principal o transitorio para

evitar que se configure un perjuicio irremediable2.

4. El principio de progresividad del derecho a la seguridad social.

Según lo dispuesto en el artículo 48 Superior, la seguridad social tiene doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y de los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos.3 En desarrollo de sus connotaciones, se ha posicionado el principio de progresividad como una de las herramientas de las que debe hacer uso todo operador jurídico en la aplicación, interpretación y reglamentación en materia de seguridad social. La Corte lo ha definido como aquel deber que tiene el Estado de mejorar las condiciones de los asociados en relación con sus derechos sociales, y la correlativa prohibición de menguar dichas calidades; en relación con lo expuesto, este Tribunal ha conceptuado: “(…) existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad4"5. En igual sentido, en la Sentencia T-221 de 2006, la jurisprudencia constitucional señaló: “(…) implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los

asociados.” Como consecuencia de lo referido, la Corte estableció la “doctrina de la inconstitucionalidad prima facie” frente a las medidas que ostenten el carácter de regresivas; al tenor de la cual se presume su contradicción con el texto superior, por el solo hecho de no ser progresivas. En la Sentencia C6 de 2009, esta Corporación manifestó: “Dentro de este contexto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte en materia de progresividad de los derechos sociales, el Pacto de San José de Costa Rica y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las medidas regresivas, en cuanto constituyen disminución en la 2Al respecto refiere la Sentencia T-166 de 2010: “se puede concluir que el mecanismo de amparo constitucional, procede, excepcionalmente, para pretender el reconocimiento y pago de una pensión, cuando quiera que no exista otro medio de defensa judicial para el efecto, o cuando existiendo, no es eficaz para obtener su protección, eventos en los que la acción de tutela se configura como el instrumento judicial principal, ante la imposibilidad material de alcanzar una protección real y concreta por otro medio. También será procedente, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable debidamente probado, y mientras que la autoridad competente decida de fondo y definitivamente el conflicto suscitado”. 3 Respecto de esta dicotomía en materia de naturaleza jurídica de la seguridad social, la Corte expuso lo siguiente con el ánimo de armonizar las aristas de la institución de la seguridad social: "La Carta dispone la facultad del legislador para

regular los contenidos de la seguridad social, entendiendo por tal, a un tiempo, un "servicio público de carácter obligatorio" y "un derecho irrenunciable". Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable. Sin embargo, la interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad social es un derecho de la persona que se materializa mediante la prestación de un servicio público de carácter obligatorio". Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994. 4 Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997 y SU-225 de 1998. 5 Sentencia C-038 de 2004. protección que haya alcanzado un derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos”. Sin embargo, la Corte ha determinado que esta presunción se podrá desvirtuar en los siguientes casos: “(i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.6 De conformidad con lo expuesto, se concluye que todo operador jurídico deberá actuar a la luz del principio de progresividad en materia de seguridad social, entre ellos, se resalta el rol del legislador, quien es competente para efectuar modificaciones en la normatividad, siempre que estas sean progresivas; sin embargo, cuando realice algunas de condición regresiva,

deberá existir una justificación constitucional que las hagan procedentes y concordantes con el principio de proporcionalidad. Cuando sea inevitable la disminución en las calidades del derecho social en discusión, en la ley se puede contemplar un régimen de transición, para tratar de controlar la regresividad y no afectar a quienes gozaban de una expectativa legítima para acceder a un derecho que le era más favorable.

5. La pensión de sobrevivientes y los requisitos para acceder a la misma.

Esta Corporación en anteriores ocasiones ha definido la pensión de sobrevivientes como “la prestación que tiene por objeto proteger a los allegados dependientes económicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste. Consiste en la transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensión. La finalidad y razón de ser de esta pensión, es la de ser un mecanismo de protección de los allegados dependientes del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte.7”8 Igualmente, en la jurisprudencia constitucional se le otorgó calidad de derecho fundamental a esta prestación, cuando su reconocimiento y pago tiene incidencia trascendental en el mínimo vital de quienes conforman el núcleo familiar del afiliado fallecido. Así, en la Sentencia T-072 de 2002 se postuló: “A pesar de ser la pensión de sobrevivientes una prestación económica, también ha sido catalogada como un derecho fundamental, pues ‘busca lograr en favor de las personas que se encuentran involuntariamente en circunstancias de debilidad manifiestaoriginada en diferentes razones de tipo económico, físico o mental y que

requieren de un tratamiento diferencial positivo o protector -, un trato digno y justo, por parte de la entidad que debe reconocer y pagar la pensión.” 6 Sentencia T-043 de 2007. 7 Sobre el contenido y alcance de este derecho pensional, ver la sentencia T-190 de 1993. 8 Véase Sentencia T-1036 de 2008. Por su parte, el desarrollo legal de esta pensión tuvo lugar en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 46 estableció los requisitos para acceder a ella, como se lee a continuación: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere

cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”9. Posteriormente, el artículo referido fue modificado expresamente con la expedición de la Ley 797 de 2003, cuyo texto original reza: “El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a

la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

PARÁGRAFO 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. 9 Numeral 1. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1255/01. Aparte subrayado del literal

b) del numeral 2 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-617/01 de 13 de junio de 2001. PARÁGRAFO 2o. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.” De conformidad con lo reseñado, se observa que los requisitos implementados en la legislación posterior (Ley 797/03) son más gravosos y estrictos para acceder a dicha prestación; dado que se aumentó de 26 a 50, el número de semanas aportadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento10 y fijó como exigencia adicional, el requisito de fidelidad al sistema11.

6. Inaplicación del requisito de fidelidad en la pensión de sobrevivientes. Reiteración jurisprudencial.

Hasta el momento, la Corte Constitucional ha conocido varias acciones de tutela donde se ha solicitado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, habiendo sido negada por cuanto no se cumple con el requisito de fidelidad adicionado por los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Entre ellas, se resalta la Sentencia T-1036 de 2008, donde se estudió el caso de una señora que reclamaba en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, la pensión de sobrevivientes de su esposo fallecido, quien en vida se había vinculado con un fondo de pensiones privado, que negó el reconocimiento de las prestaciones dado que el afiliado no cumplía con el requisito de fidelidad. En esta providencia la Corte decidió aplicar la excepción de inconstitucionalidad y conceder el

amparo, al considerar que: “Ahora bien, respecto de la no aplicación de los requisitos exigidos por ley, para acceder a la pensión por contrariar el principio de progresividad, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en casos relacionados con el derecho a obtener la pensión de invalidez.12 Al analizar las situaciones expuestas por los aspirantes a dicha prestación, la Corte ha examinado en cada caso concreto si (i) existen razones suficientes que expliquen la necesidad imperiosa de aplicar la norma, y (ii) si esas disposiciones resultan razonables y proporcionadas en la situación específica que se somete a consideración del juez de tutela. Son estos mismos criterios los que deben aplicarse en esta oportunidad, en la que la pretensión de la accionante va encaminada a obtener la pensión de sobrevivientes. En caso de que la situación particular de la accionante se ajuste a las pautas jurisprudenciales antes expuestas, esta Sala determinará si se exime a la actora del cumplimiento de las exigencias legales para acceder a la mencionada prestación. (…) Así, tal como ha procedido esta Corporación en los precedentes reseñados, esta Sala procederá a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 con el objetivo de proteger los derechos de la accionante y de sus menores hijas. En consecuencia, revocará la sentencia proferida por el Juzgado 10 Determinado en la Ley 100/93. 11 Consistente en que el afiliado, mayor de 20 años, debe acreditar que cotizó el 25% o el 20% del tiempo transcurrido desde

el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de su defunción causada por enfermedad o por accidente, respectivamente. 12 Ver entre otras, las sentencias T-974 de 2005, T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699 A, de 2007, T-580 de 2007, y T-628 de 2007. Segundo Civil del Circuito de Tulúa Valle el veinticinco de febrero de 2008. Confirmará la decisión del Juzgado Quinto Civil Municipal de Tulúa Valle, que concedió la tutela de los derechos de la accionante (…) y de las menores (…) y (…). Asimismo, ordenará al Fondo de Pensiones y Cesantías (…), que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, estudie la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes de la señora (…), bajo las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión originaria, atendiendo lo expuesto por esta Sala en las consideraciones de ésta sentencia.” (Negrilla fuera de texto original) La sentencia analizada se fundamentó en varios fallos referentes a pensiones de invalidez, donde se inaplicaron algunos requisitos por considerarse regresivos y contrarios a la Constitución. Entre las que enunciará esta Sala, se encuentra la T-1291 de 2005, en la que Corte argumentó: “Tal y como se ha anotado a lo largo de esta providencia, dicho escenario deja ver que para el caso concreto la norma es regresiva y contraria al principio de progresividad, y, por tanto, en aplicación del artículo 4° de la Constitución Política

debe inaplicarse por ser contraria a la Carta ya que es inadmisible que se hayan agravado las condiciones –sin establecer para el efecto un término o régimen de transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma situación de (…), efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva norma– para que se acceda al derecho. Conforme a lo anterior y frente a la evidente necesidad de aplicar la Constitución directamente, hay que reiterar que para que sea posible el reconocimiento de la prestación, es necesario que el legislador haya definido sus requisitos. Así las cosas y ante la ausencia de un régimen de transición y conforme al principio de favorabilidad de las normas laborales, la Sala considera necesario dar aplicación en este caso del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que dispone la cotización de veintiséis (26) semanas de cotización al momento de producirse el estado de invalidez. Los requisitos previstos por esta norma (como se advirtió) los cumple cabalmente la peticionaria, (…).” (Negrilla fuera de texto original) En igual sentido, esta Corporación manifestó en la Sentencia T-221 de 2006: “Así, el punto de la progresividad es altamente relevante para la inaplicación de la norma por inconstitucional; la Corte ha sostenido que “el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control

judicial estricto13. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional"14. (Negrilla fuera de texto). En este sentido, esta Corporación viene afirmando que "el principio de progresividad también constituye un parámetro de valoración en el juicio de constitucionalidad, pues a menos que existan razones extraordinarias muy poderosas que justifiquen la prevalencia de otro principio, su observancia es obligatoria, primero por el 13 Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004. Legislador y, posteriormente, cuando se adelanta el control de constitucionalidad ante la Corte"15. (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, la Corte tutelará los derechos de la accionante inaplicando por inconstitucional el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003”. De lo aducido en los párrafos antecedentes se concluye que la Corte Constitucional en sede de revisión de acciones de tutela, ha conceptuado que se deben inaplicar requisitos exigidos para acceder al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como la pensión de invalidez y de sobrevivientes, siempre que resulten regresivos y contrarios al principio de progresividad, por ende contrarios a la Carta Política. En estos términos, ha hecho uso de la excepción de inconstitucionalidad, en virtud del artículo

4º Superior, entre otros, frente al requisito de fidelidad consagrado en los literales a y b del articulo 12 de la Ley 797 de 2003, al considerarlo abiertamente inconstitucional y claramente regresivo. Lo anterior sin perjuicio de que los hechos constitutivos del derecho pensional hubieren acaecido en vigencia de la norma citada, debido a que en criterio de esta Corporación, sólo se debe exigir el cumplimiento de los requisitos constitucionalmente validos al momento de la solicitud.

7. Control abstracto de constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en la Sentencia C6 de 2009.

La Sentencia C6 del 20 de agosto de 2009, fue proferida en sede de control constitucional, donde la Corte conoció de la demanda interpuesta contra los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que hacían de obligatorio cumplimiento para que los herederos accedieran a la pensión de sobrevivientes, que los afiliados hubieran guardado fidelidad de cotización en el sistema, cuando menos del 20% del tiempo transcurrido desde que cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte. En dicha oportunidad este Tribunal consideró que estas exigencias son claramente regresivas, y contravienen la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que consiste en proteger a las personas que requieren atender sus necesidades, sin que tengan que suspenderse por la muerte de quien les proveía los medios para ello. De esta forma, la Corte coligió en la jurisprudencia en comento: “Como puede observarse, mediante los literales acusados del artículo 12 de la Ley

797 de 2003 fueron aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el fallecimiento. (…) Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar 15 Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2002. cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios. Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio

que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política. Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones. (…) Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior

es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían. Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” (Negrilla fuera de texto) En esta providencia fue reiterada la prohibición establecida al legislador, para que en uso de sus competencias adopte medidas que