SFC - Pensión de vejez. Régimen de transición. Pensión mínima. Incremento por persona a cargo CSJ. SCL id29531

PENSIÓN DE VEJEZ, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, PENSIÓN MÍNIMA, INCREMENTO POR PERSONA A CARGO Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M. P. Luis Javier Osorio Giraldo. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Radicación 29531.

Síntesis: Frente al derecho a los incrementos por personas a cargo no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley y sus efectos jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, con respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

«(…)

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 69 del C. P. del T. y de la S.S., como violación de medio, lo que condujo a la trasgresión de la ley sustancial por infracción directa respecto de los artículos 34 y 289 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida de los artículos “21, 22 y 23 del Acuerdo 49 de 1990, acuerdo que fue aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración el censor realizó el siguiente planteamiento: “(…..) El debido proceso es un derecho específicamente consagrado con el carácter de fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, y según este derecho constitucionalmente fundamental, quien es juzgado debe serlo <con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio>.

Como es apenas elemental considerarlo, las formas propias de cada uno de los juicios de los cuales conoce la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social las regula el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que <existirá un grado de jurisdicción denominado de ‘consulta’>, además de los recursos, y dispone que las sentencias de primera instancia <cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo, si no fueren apeladas>. Este juicio no lo promovió un trabajador. El proceso tiene su origen en la demanda de (…), quien allí afirmó, como causa de sus pretensiones, que mediante la Resolución 987 de 25 de septiembre de 2003 le fue reconocida la pensión de vejez <al acreditar los requisitos sustantivos exigidos para el efecto> (folio 13). De conformidad con el artículo 28 del Código Civil, cuando el legislador haya definido expresamente para ciertas materias las palabras de la ley <se les dará en éstas su significado legal>. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo define la palabra trabajador al preceptuar que se denomina así a <quien presta el servicio>; y como el mismo artículo define el contrato de trabajo como <aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración>, el significado legal de la palabra trabajador obligatoriamente debe ser el expresamente definido por el legislador. A igual conclusión se

llega de lo establecido por el artículo 1° de la Ley 6a de 1945 y su reglamentario el artículo 1° del Decreto 2127 de 1945. En los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993 se fijan los requisitos para obtener la pensión de vejez, según se trate de la correspondiente al régimen solidario con prestación definida o de la propia del régimen de ahorro individual con solidaridad, y aun cuando estos dos preceptos legales no definen la pensión de vejez ni la expresión pensionado, como sí lo hace la ley respecto de la palabra trabajador, ninguna duda existe en cuanto a que los términos jurídicos trabajador y pensionado denotan situaciones excluyentes, razón por la que las normas de seguridad social anteriores a 1993 exigían como condición para el disfrute de la pensión la desafiliación al régimen de quien reunía los requisitos mínimos para que se causara el derecho. Así lo establecía expresamente el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990. Además, el ordinal 14 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 establece que es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez e igual cosa dispone el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en su parágrafo 3°, el cual amplía su preceptiva para también referirse al servidor público. Pero aunque la Ley 100 de 1993 no haya definido cuando se es pensionado, ni tampoco lo haya hecho la Ley 797 de 2003, al armonizar las normas que regulan el sistema de seguridad social integral y tomar en consideración la expresa definición de la palabra trabajador se

impone concluir que por el tribunal fue aplicado indebidamente el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, puesto que el grado de jurisdicción denominado de consulta únicamente opera <cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador (….) las sentencias de primera instancia>, y este proceso no fue iniciado por alguien que haya aducido su condición de trabajador, sino por un pensionado, como lo es (…), quien invocó como causa de su pretensión el hecho de estar recibiendo la pensión de vejez en un monto inferior al que legalmente le correspondería por no habérsele reconocido el incremento pensional por su esposa. Dado que las palabras trabajador y consulta tienen un significado legal, significado legal que es obligatorio por expreso mandato del artículo 28 del Código Civil, y los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, resulta contrario tanto al mandato constitucional como a lo ordenado por el legislador extender el alcance del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo para favorecer con el grado de jurisdicción de la consulta a un demandante que adujo su condición de pensionado y no la de trabajador, ya que lo pretendido por él en su demanda fue el incremento del monto de la pensión de vejez que oportunamente le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. Y además de ser inadmisible la analogía en materia de normas legales que señalan la competencia de los jueces, es lo cierto que la razón para establecer la consulta de las sentencias totalmente adversas a las pretensiones del trabajador no se da cuando la sentencia

resulta adversa a quien no adujo haber sido trabajador sino pensionado. En efecto, la ratio legis de la consulta que la ley ordena respecto de las sentencias de primera instancia totalmente adversas a las pretensiones del trabajador es la de establecer procesalmente un mecanismo idóneo que haga efectivo el principio protector que inspira el derecho sustancial; principio primordial del derecho de trabajo que busca remediar jurídicamente la desigualdad de hecho que, por lo general, existe entre quienes celebran el contrato de trabajo, y cuya expresión más característica es la de hallarse el trabajador subordinado al patrono o empleador, subordinación nacida de la desigualdad entre los contratantes que compromete la libertad de la persona natural que presta el servicio en condiciones de continuada dependencia. Esta situación de subordinación en que se halla el trabajador respecto del patrono o empleador es la que justifica y da pleno sentido al principio protector, principio protector cuya finalidad última no es otra que lograr la paridad jurídica entre los contratantes para procurar así restablecer la igualdad entre las partes. Es por eso que este principio, pilar fundamental del derecho del trabajo, resulta extraño en el derecho de la seguridad social, pues el pensionado ni presta un servicio que comprometa su libertad personal ni está sometido a quien atiende su seguridad social, y menos aun puede decirse que sea <explotado>. Debido a que no hay sometimiento ni <explotación> no existe un desequilibrio entre el asegurador social y el asegurado o afiliado que haga necesarios contrapesos legales para balancear la relación, como tampoco hay necesidad de equilibrar cargas desiguales entre quien paga la pensión de vejez y quien la disfruta.

Y aparte de estas reflexiones teóricas que justifican el haber desligado la seguridad social del derecho del trabajo, que pueden o no compartirse, es lo cierto que ningún juez está facultado para desconocer la clara voluntad de la Constitución Política que separó la seguridad socialque es un servicio público de carácter obligatorio cuya dirección, coordinación y control corresponde al Estadodel derecho del trabajo, independizando la seguridad social de las relaciones laborales para así garantizar a todos los habitantes de Colombia este derecho irrenunciable. La decisión de la asamblea ad hoc que elaboró la constitución de deslindar el derecho del trabajo de la seguridad social, <deslaboralizándola>, resulta clara e innegable de la sola circunstancia de tener desde 1991 el servicio público de la seguridad social un fundamento normativo constitucional propio: el artículo 48 de la Constitución Política. Esta voluntad del constituyente se ratificó con el Acto Legislativo 1° de 2005, que adicionó el mandato original de la constitución. No se requiere de un gran esfuerzo intelectual para advertir que los principios de la seguridad social enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política son únicamente tres: la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. Estos tres principios fueron definidos en la Ley 100 de 1993, por lo que el significado legal y alcance de los mismos no puede ser diferente al fijado por el legislador en el artículo 2° de dicha ley. Otros son los <principios mínimos fundamentales> que habrá de tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo; y aun cuando doctrinariamente quepa especular respecto de

la comunicabilidad de los principios que deben inspirar el estatuto de trabajo a la seguridad social, desde el punto de vista estrictamente normativo y de derecho positivo el mandato es claro y, por consiguiente, resulta contrario a la constitución que, so pretexto de consultar su espíritu, se desatienda su tenor literal. Por lo demás, ninguna expresión oscura hay en el artículo 48 de la Constitución Política al indicar los principios a los cuales debe sujetarse el Estado para dirigir, coordinar y controlar el servicio público de la seguridad social, por lo que no existe excusa válida para recurrir al <espíritu> de la norma. Al haberse separado en la Constitución Política la seguridad social del estatuto del trabajo, independizando ese derecho irrenunciable de todos los colombianos a la seguridad social del hecho de prestar un servicio personal subordinado, no existe razón alguna para acudir al principio protector y equiparar a un pensionado -que es quien recibe una pensión y no trabajacon un trabajador -que es quien <se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración>- en un litigio en el que se debate un derecho propio y específico de la seguridad social, y no uno de naturaleza laboral, y por esta vía, contraria al mandato constitucional, ampliar indebidamente el alcance del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Debido a que (…) no apeló la sentencia de primera instancia, dicha providencia quedó ejecutoriada, y, por tal razón, el tribunal infringió la ley al haber revisado la sentencia por

virtud del grado de jurisdicción de la consulta. Contra la sentencia de primera instancia no procede el recurso de reposición y <la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció> (C. de P.C., Art. 309). El Instituto de Seguros Sociales no podía haber apelado la sentencia de primera instancia por cuanto el juzgado lo absolvió de la pretensión del pensionado de condenarlo a incrementar el monto de su pensión de vejez, así que se halla legitimado para hacer valer el recurso extraordinario de casación, pues fue el fallo de segunda instancia el que le irrogó agravio. Al formular el cargo no se desconoce que en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Rad. 27369), dictada en el proceso de (…) contra el Instituto de Seguros Sociales, se calificó de irregularidad procesal subsanable mediante los recursos pertinentes el que se hubiera ordenado la consulta de una sentencia por fuera de las hipótesis previstas en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Pero el criterio expresado en dicha providencia difiere de lo expuesto en auto de 26 de julio de 2006 (Rad. 29192), en el que, reiterando lo dicho en proveídos de 28 de julio y 5 de noviembre de 1997, se asentó que <el conocimiento del recurso de casación está relacionado con lo que procesalmente se denomina competencia, y que lo relativo a este medio de impugnación como también con el de apelación, [el de] hecho y el grado jurisdiccional de consulta, responde a lo que los tratadistas denominan factor funcional determinante de competencia>, y, por este motivo, <cuando una

autoridad judicial admite un medio de impugnación sin que se den los requisitos establecidos para su tramitación y decisión, está actuando sin competencia, lo que a su vez impone que al advertirlo, obviamente antes de desatarlo, debe hacer uso del remedio procesal previsto por la ley con tal fin, que no es otro que declarar la nulidad por falta de competencia; nulidad que es insubsanable por ser de índole funcional tal como le prevé el numeral 5 del artículo 144 del estatuto procedimental civil>. El grado de jurisdicción denominado de <consulta> no es una <impugnación>; pero, según las propias palabras de la Sala de Casación Laboral, <está relacionado con lo que procesalmente se denomina competencia> y <responde a lo que los tratadistas denominan factor funcional determinante de competencia> y, por ello, análogamente a lo que debe hacerse <cuando una autoridad judicial admite un medio de impugnación sin que se den los requisitos establecidos para su tramitación y decisión>, que es <declarar la nulidad por falta de competencia>, pues se trata de una <nulidad que es insubsanable por ser de índole funcional tal como le prevé el numeral 5 del artículo 144 del estatuto procedimental civil>, cuando, como aquí ocurrió, se ordena una consulta que no está expresamente prevista en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, si el tribunal conoce del fallo por virtud de dicho grado de jurisdicción <está actuando sin competencia>, razón por la que se impone declarar la nulidad por ser ella insubsanable y no una irregularidad procesal que se haya subsanado porque no fue impugnada oportunamente por medio de los recursos que el

código establece. No se ignora que <el recurso extraordinario se refiere exclusivamente a errores in judicando o de juicio> y que <no hay causales de casación por errores improcedendo o de construcción>. Es por esta razón que el cargo plantea la infracción directa de los artículos 34 y 89 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida de los artículos 21, 22 y 43 del Acuerdo 49 de 1990, <violación fin> de preceptos sustanciales de alcance nacional cuyo medio de violación fue la aplicación indebida del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, debiéndose recordar que hasta el día de hoy ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia que acepta el quebrantamiento de normas no atributivas de derechos sustantivos como medio o camino para llegar a la infracción de las que sí lo son. Como así está formulado el cargo, salvo que se produzca una revolución copernicana en la jurisprudencia respecto de la técnica de casación, la acusación está bien planteada pues no propone como causales de casación errores <in procedendo o de construcción> sino la <violación medio> de una norma procesal que conduce a la <violación fin> de normas sustantivas. Estimo pertinente ilustrar el asunto con la enseñanza que al respecto imparte un maestro de técnica de casación, Hernando Morales M., en su libro <Técnica de Casación Civil>, quien refiriéndose al tema de la <violación medio> expresa lo siguiente: <Lo mismo ocurre con ciertos artículos de índole procesal, que sólo alcanzan trascendencia en casación cuando mediante su violación se llega a la de otras disposiciones de carácter

sustancial, como el art. 26 de la Constitución y, según algunos, el 343 del C. J., cuando se alega trámite equivocado, los cuales requieren para ser objetivos de violación fin que se citen las disposiciones procedimentales que se aplicaron sin ser el caso y las que debiendo emplearse no se emplearon> (ob.cit., pág. 231, primera edición, Ediciones Lerner),

VII. SE CONSIDERA Según se puede observar, este cargo se orienta a que se determine por la vía del puro derecho, que el grado de jurisdicción denominado “consulta”, previsto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en su versión anterior a la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, no cobija a los pensionados, habida cuenta que cuando menciona que las sentencias de primer grado adversas totalmente a las pretensiones del “trabajador” serán consultables, no resulta viable que esa expresión se equipare a la de “pensionado”, pues tales términos desde el punto de vista jurídico tienen distinto significado, y por tanto dicho precepto legal para esta eventualidad restringió su aplicación a quienes eran verdaderamente trabajadores, que no es el caso que ocupa la atención a la Corte, en la medida que el demandante instauró la presente acción pero en calidad de pensionado, y en estas condiciones para el recurrente “el tribunal infringió la ley al haber revisado la sentencia por virtud del grado de jurisdicción de la consulta”, lo que impone declarar la nulidad por falta de competencia.

Acorde con el texto de la fundamentación del cargo, si bien en el sub lite estamos frente al

escenario donde se encuentra involucrado un pensionado por vejez, que aspira que se le reconozca un incremento legal sobre el monto de la prestación económica que viene disfrutando, lo cierto es que, en las instancias no se cuestionó el haberse surtido el grado jurisdiccional de la consulta a su favor, y como lo ha reiterado esta Corporación no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para ello. Al respecto en sentencia del 28 de febrero de 2007 radicado 29680, la Sala puntualizó: “(…..) Como bien se puede observar, el cargo está encaminado a que se determine jurídicamente, contrario a lo que concluyó el Tribunal, que el grado jurisdiccional de consulta de que trata el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no tiene cabida respecto de <afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral que promuevan un pleito dirigido a obtener una prestación típica de la materia y que no recurren la sentencia que les es totalmente adversa>, habida cuenta que como reza la norma sólo procede esta prerrogativa a favor de los “trabajadores” que reclaman derechos surgidos de una relación laboral. Para no darle prosperidad a este cargo, basta decir que reiteradamente esta Corporación ha sostenido que el recurso extraordinario de casación no es un instrumento idóneo para corregir defectos judiciales que debieron ser enmendados en las instancias de oficio o mediante la interposición de los mecanismos de defensa que les asisten a las partes en el trámite normal de los procesos, pues este medio de impugnación no puede ser utilizado para rectificar la omisión o inactividad procesal de los contendientes.

Así mismo, esta Sala ha adoctrinado que la casación del trabajo no contempla expresamente los errores in procedendo o de construcción, sino que exclusivamente se refiere a los errores in judicando o de juicio por violación de la ley sustantiva, sólo excepcionalmente cabe la acusación de normas instrumentales como violación de medio, cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el precepto legal sustantivo o la vulneración del derecho sustancial. De ahí que, el Instituto demandado debió interponer en las instancias y dentro de los términos legalmente establecidos, los recursos contra las providencias que concedieron la consulta del fallo de primer grado a favor del actor por haberle resultado totalmente desfavorable la decisión, esto es, la misma sentencia del a quo que data del 14 de mayo de 2004, que en su numeral “TERCERO” de la parte resolutiva señaló que “Si esta providencia no fuera apelada consúltese con el superior” (folio 209) y el posterior auto calendado 7 de junio de igual año, que se abstuvo de conceder el recurso de apelación interpuesto por el accionante por no estar sustentado en legal forma, pero a cambio dispuso que “en su lugar para ante el

H. Tribunal de Bogotá – Sala Laboral, envíese en el grado de CONSULTA” (folio 211), respecto de lo cual guardó absoluto silencio.

Es más en el trámite de la segunda instancia, el ente accionado no manifestó ningún reparo por el conocimiento del proceso que avocó el Tribunal a fin de desatar la CONSULTA, es así que cuando se le corrió traslado a las partes para alegar en los términos del artículo 40 de la

Ley 712 de 2001 que subrogó el artículo 82 del C.P. del T. y la S.S., su apoderada se concretó a solicitar la confirmación del fallo absolutorio de primer grado, con la argumentación principal de que en el proceso no se acreditó la ocurrencia del accidente de trabajo del demandante bajo las órdenes impartidas por el empleador (…), ya que el aviso o reporte del insuceso fue dado por un tercero (folio 214). De tal modo, que si la parte demandada estimaba que el Juez de conocimiento no debió en este caso en particular, conceder el grado de consulta ante el Superior, no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso y de paso enmendar la inactividad de las partes, quienes tuvieron la posibilidad de impugnar esa determinación”. Así mismo, aunque se dejara de lado lo anterior y se adentrara la Sala en el fondo del asunto, la acusación tampoco podría salir avante, toda vez que como se lee en la resolución del ISS de reconocimiento de la pensión de vejez No. 000987 de 2003 (folio 2 y 3 del cuaderno del Juzgado), al actor se le otorgó ese derecho siendo éste un asegurado –“trabajador” dependiente-, dado que allí figura como último empleador la sociedad “ACERIAS PAZ DEL RIO S.A.”, aspecto fáctico que no es objeto de discusión, y por ende, los presupuestos de la norma en comento, que brinda la protección a la parte más débil de la relación, no resultan del todo ajenos a la situación particular del accionante, lo que significa que al tenor del artículo de marras 69 del C. P. del T. y de la S.S., al obtener la parte demandante un resultado totalmente

adverso a sus pretensiones, perfectamente es dable concluir que en el examine tiene cabida el grado de jurisdicción de la “consulta”, en lo concerniente a la decisión absolutoria de primer grado. Acorde con lo anterior, esta Corporación en decisión reciente del 21 de noviembre de 2007 radicado 30667, sostuvo que la expresión ‘trabajador’ que se utilizó en la versión original del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para efectos de la ‘consulta’ no debía entenderse en su tenor literal sino en un sentido más amplio, y aunque en esa ocasión se trató de un caso de un “beneficiario o causahabiente” de una prestación pensional, las directrices o enseñanzas en ella fijadas sirven para la solución del punto objeto de controversia puesto a consideración en este asunto, que tiene que ver con la procedencia de la “consulta” en materia laboral a favor del “afiliado” al sistema de la seguridad social en pensiones, donde se dijo: “(….) Se comienza por advertir que es cierto que la demandante inicial (…) no apeló de la sentencia de primera instancia. Empero, no debe olvidarse que esa decisión fue totalmente adversa a sus pretensiones. Y si al proceso acudió alegando ser la compañera permanente del pensionado fallecido, esa sentencia debía consultarse a su favor. El hecho de que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se hubiera referido al “trabajador” para los efectos de la consulta, no debía entenderse en su tenor literal, pues si la consulta estaba instituida en provecho suyo, también podía transmitir a sus beneficiarios

ese privilegio procesal, ya que la pensión de vejez que se le reconoció es igualmente transmisible de acuerdo con lo que dispone la ley. Tampoco puede dejarse de lado que de acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público, por lo que los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo las excepciones de ley. En consecuencia, si los derechos consagrados a favor de los trabajadores no pueden ser renunciados, esos mismos derechos gozan del mismo carácter en cuanto corresponde a las personas que con arreglo a la ley, pueden sustituirlo en el disfrute de los mismos. Y en esas condiciones, no puede predicarse válidamente que la consulta estaba instituida única y exclusivamente a favor de los trabajadores en su sentido textual, pues una hermenéutica en esa dirección desnaturalizaría los derechos que emanan de las leyes sociales y que básicamente apuntan hacía la protección del trabajador, que también debe comprender a las personas que conforman su entorno familiar, en especial a sus causahabientes o beneficiarios señalados en la ley, pues si la legislación laboral y de seguridad social, por esencia y naturaleza, protege al trabajador como la parte más débil en la relación con el empleador, lógicamente esa protección cobija igualmente a aquellas personas que en un momento determinado están legitimados para acceder a los derechos de aquél. Es tan razonable lo anterior, que el legislador ya se ocupó del tema y precisamente en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad hubiera dispuesto que la consulta estaba instituida no solo a favor

del trabajador sino del afiliado o beneficiario, pues la finalidad de la reforma fue precisamente la de finiquitar de una vez por todas las interpretaciones literales que restringían la consulta para los beneficiarios del trabajador que reclamaban derechos que a éste correspondían y de los cuales podían procurar su satisfacción para ellos” (Resalta y subraya la Sala). Lo dicho es suficiente para establecer que el Juez Colegiado al haber revisado la sentencia del a quo por la vía de la consulta, no pudo cometer ninguno de los yerros jurídicos que le endilgó la censura, y por consiguiente el cargo no prospera.

VIII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea de los artículos “31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993”, aplicación indebida del artículo “21 del Acuerdo 49 de 1990”, e infracción directa de los artículos “20, 22 y 23 de ese acuerdo -acuerdo aprobado por el Artículo 1° del Decreto 758 de 1990-, al igual que infringió directamente el artículo 34 de la Ley 100 de 1993”.

En la sustentación del cargo el recurrente expuso lo siguiente: “(…..) Con sólo leer el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe advertir quien lo lea que ese precepto legal no menciona para nada los incrementos de la pensión de invalidez por riesgo común y vejez a los que se refería el artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990, y los cuales, según el propio artículo 22 del acuerdo, <no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales>, pues de manera clara esta norma

establece cual es el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas amparadas por el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base con el que debe liquidarse la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral contaban 35 años, las mujeres, o 40 años, los hombres, o tenían un mínimo de 15 años de servicios prestados o cotizados, preceptúa que debe tomarse en cuenta <el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice precios al consumidor>. Esta norma que regula el régimen de transición no se refiere a los incrementos pensionales, y es por ello que violó la ley el tribunal al haber argumentado que por razón de lo dispuesto en los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando <los incrementos pensionales (o..) no forman parte de la pensión de vejez o invalidez>, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a reconocerle al pensionado los <incrementos de la pensión de invalidez por riesgo común y vejez> que establecía el artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990 porque <las disposiciones que los establecen anteriores a esta ley no son incompatibles>, no obstante que paladinamente el artículo 22 del acuerdo disponía que tales incrementos pensionales <no forman parte integrante de pensión de vejez o invalidez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales>. Si nunca fue tema de discusión que el derecho a la pensión de vejez oportunamente

reconocida a (…) se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no existe ningún fundamento legal para sobre tal base concluir que por su naturaleza los incrementos pensionales forman parte de la pensión de vejez, resulta desatinado y contrario a la ley cualquier razonamiento en virtud del cual se concluya que el Instituto al reconocer esta pensión, o la de invalidez por riesgo común, desconociendo el vigente sistema de seguridad social integral e inclusive el reglamento general obligatorio de invalidez, vejez y muerte, debe incrementar la pensión de