SFC - Pensión de vejez. Traslado régimen. Régimen transición. Monto prestación. Obligación cotizar Concepto 2005061998-002 del 26 de diciembre de id2005061998

PENSIÓN DE VEJEZ, TRASLADO DE RÉGIMEN, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, MONTO DE LA PRESTACIÓN – OBLIGACIÓN DE COTIZAR Concepto 2005061998-002 del 26 de diciembre de 2006.

Síntesis: En el evento de un traslado de régimen, si se cumplan las condiciones señaladas en el Decreto 3800 de 2003 se recupera el régimen de transición, toda vez que al 1º de abril de 1994 el trabajador tenía más de 15 años cotizados al ISS y eventualmente le puede resultar aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 advierte que se tiene derecho a la aplicación de las normas que en materia de pensión de vejez aplicaban a sus beneficiarios en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión e indica el ingreso base de liquidación a tomar en cuenta, por lo que el cálculo que realice la entidad que reconoce la pensión tomará los parámetros allí señalados y los porcentajes a los que alude el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 los cuales varían del 45% al 90%, dependiendo de las semanas cotizadas. Al no estar vinculado laboralmente y no tener la condición de trabajador independiente no se tiene la obligación de cotizar al Sistema pues no se tendría la condición de afiliado obligatorio al mismo. «(…) solicita un pronunciamiento relacionado con su situación pensional (…)

I. Antecedentes

A. El consultante cotizó al ISS De junio de 1971 a Enero de 2004.

B. Según lo señala en su consulta, se trasladó a (…) en octubre de 2002.

C. Regresa al ISS en enero de 2004, haciendo uso del término señalado por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

II. La Consulta A continuación procederemos a atender los interrogantes formulados en el orden propuesto en su escrito: A. “Cuál es el régimen de transición que me va a resultar aplicable?

En primera instancia es dable señalar que las personas beneficiarias del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por regla general (inciso quinto), al trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad pierden el régimen de transición aun cuando posteriormente regresen al mismo. No obstante, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-782 del 24 de septiembre de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que los afiliados que al 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios o semanas de cotización, no están “excluidos” de la aplicación del régimen de transición por el hecho del traslado de régimen. Posteriormente, el Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003 (Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 20031 señaló en su artículo 3º lo siguiente: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que

hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y “b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. “En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”. Así las cosas, el legislador retoma la posición de la Corte en cuanto a las condiciones especiales que estas personas detentaban al 1º de abril de 1994, reiterando que el régimen de transición les resulta aplicable si reúnen los requisitos allí expuestos. Hechas las anteriores precisiones encontramos que en el evento en que Usted cumpla las condiciones señaladas en el Decreto 3800 de 2003, recuperará el régimen de transición, toda

vez que al 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años cotizados al ISS. 1 “e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. Ahora bien, en la medida en que al 1º de abril de 1994 se encontraba vinculado al ISS, eventualmente le puede resultar aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, cuyo artículo 12 señala: “Requisitos de la Pensión por Vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

B. “Cuál es el monto de la prestación que voy a recibir? Calculado sobre el 75% mencionado en la Ley 797/03?” Frente al tema debe recordarse que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro al advertir que se tiene derecho a la aplicación de las normas que en materia de pensión de vejez aplicaban a

sus beneficiarios en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la pensión. No obstante, ese mismo artículo indica el ingreso base de liquidación a tomar en cuenta, por lo que el cálculo que realice la entidad que reconoce la pensión tomará los parámetros allí señalados y los porcentajes a los que alude el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, los cuales varían del 45% al 90%, dependiendo del número total de semanas cotizadas al Sistema. Veamos: “Integración de las Pensiones de Invalidez por Riesgo Común y de Vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así (…) “II. Pensión de Vejez “a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, “b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”. Ahora bien, en caso de estimar que le resulta más favorable la aplicación de lo contenido en el artículo 34 de la Ley 100 de 19932 podrá acudir a lo señalado en el artículo 288 de misma Ley, cuyo tenor literal indica: “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo

trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. En este caso, deberá cumplir los requisitos para la pensión de vejez que de manera general contiene el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 3 2003 y la pensión de vejez se liquidará en la forma indicada en el artículo 34 ya citado. 2 (…) El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se

incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima” 3 “Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

C. “Cuál es la aplicación de la fórmula indicada por el artículo 21 de la Ley 797/03 (sic)?” “El (…) determinará el IBL para pensionarme con base en el promedio de los últimos 10 años o de toda mi vida laboral, a valor presente, el que más me convenga?” “Cuáles son los criterios para adoptar la forma de aplicación de la fórmula?” Bajo el entendido que se está refiriendo al artículo 21 de la Ley 100 de 19934 debemos

precisar que este señala el Ingreso Base de Liquidación de las prestaciones de los beneficiarios de pensión de vejez del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en las condiciones generales del artículo 33 de la misma Ley y de los beneficiarios del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100) que al 1º de abril de 1994 les hacían falta diez años o más para adquirir el derecho a pensionarse. Ahora bien, tal como lo señala el referido artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al momento de realizar el cálculo, el (…) debe aplicar el IBL que le resulte más favorable entre los últimos 10 años de cotizaciones y toda la vida laboral.

D. “Aunque yo no tenga trabajo actualmente y habiendo cumplido más de los veinte (20) años de aportes debo seguir aportando, no sólo a pensión sino también a salud? Y si es así, existe una Ley que proteja esta condición de desempleado?” Frente al tema, debe recordarse que al no estar vinculado laboralmente y, al parecer, no tener la condición de trabajador independiente, ya no tendría la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, pues en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 20035 no tendría la condición de afiliado obligatorio al mismo. 4 ARTICULO 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las

pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. 5 Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

Ahora bien, en lo que se refiere al Sistema General de Seguridad Social en Salud entendemos que tampoco tiene la obligación de cotizar por las mismas razones a las expuestas en precedencia. Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que al dejar de cotizar, en caso de presentarse la invalidez o la muerte, el Sistema está sujeto al cumplimiento del número de semanas de cotización dentro de períodos determinados de tiempo, por lo que eventualmente estaría por fuera de la cobertura del mismo6. 6 “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el

afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”. “Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2°. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad”.

E. “Qué sucede si, como mencioné, por obvias razones, no puedo seguir aportando con un

monto de IBL similar al que percibí durante los veinte (20) años de vida laboral requeridos para tener derecho a la pensión?” Frente al tema debe advertirse que la base de cotización afecta el monto de la mesada, pues todos los períodos cotizados son tomados en cuenta para efectos de determinar el promedio que sirve de base para la liquidación de la pensión.

F. “El IBL para aportar a salud debe ser igual al de pensión?” Según lo señala el artículo 3º del Decreto 510 de 2003: “La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. “La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. “Parágrafo. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.

“Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos” (Subraya fuera del texto). Así las cosas, resulta claro que la base de cotización debe ser igual en ambos Sistemas, salvo que se cotice sobre una base superior al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…).»