SFC - Pensión. Indemnización sustitutiva CC. Sala Sexta de Revisión de Tutelas. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-8 idT-1807806

PENSIÓN, INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA Corte Constitucional. Sala sexta de Revisión de Tutelas. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-850 del 28 de agosto de 2008. Expediente T-1.807.806.

Síntesis: El Departamento, que administra mediante encargo fiduciario los recursos de los pensionados de esa entidad territorial que en su momento estuvieron afiliados a la Caja de Previsión Social, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del accionante con la negativa a conceder el pago a la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, en la medida que no se atendió a los mandatos contenidos en los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución. La Sala, atendiendo a las particulares circunstancias por las que atraviesa el actor y la calidad de sujeto de especial protección constitucional, concede el amparo definitivo al derecho al mínimo vital consistente en ordenar el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez prestación que se deberá liquidar conforme a las reglas contenidas artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

«(…)

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas es competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala examinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar

el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de una persona que tiene en la actualidad 73 años de edad y, una vez dilucidado este asunto, determinar si las personas que cotizaron para pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y nunca fueron afiliadas al Sistema General de Seguridad Social previsto en la misma, tienen derecho a que se les reconozca la mencionada indemnización. Con el fin de dar solución al problema jurídico, se analizará (i) si la acción de tutela es el medio para obtener el pago de derechos pensionales; (ii) el régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para acceder a esa prestación, y por último, (iii) se entrará a analizar el caso concreto

3. Procedencia excepcional para el reconocimiento de derechos pensionales a través de la acción de tutela De conformidad con lo que dispone el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela resulta procedente “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En los casos en los que se solicita el de un derecho pensional y les es negado por la entidad encargada de reconocerlo y pagarlos, las personas cuentan con mecanismos judiciales idóneos que permiten acceder a ellos tanto por la vía administrativa como por la vía ordinaria, dependiendo del caso de que se trate. Ahora bien, sólo se ha considerado que la acción de tutela resulta procedente en los casos en los cuales exista una vulneración a

los derechos fundamentales del accionante que puedan llevar a la causación de un perjuicio irremediable.1 En cuanto a la incompetencia de la jurisdicción constitucional para conocer del pago de derechos pensionales la jurisprudencia de esta Corte ha manifestado lo siguiente: “Es jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que, en principio, las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios. En consecuencia, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez, invalidez, o de sobrevivientes, o de la sustitución pensional, a menos que dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”2 Ahora bien, cuando la solicitud de amparo de los derechos pensionales es solicitada por

personas que son sujetos de especial protección constitucional, se ha considerado que los requisitos para que la acción de tutela sea procedente, deben ser analizados de manera menos restrictiva, tal y como se deduce del siguiente extracto jurisprudencial: “…en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.3 (Subrayado fuera del texto original) 1 Entre otras se pueden consultar las sentencias: T-001 y T-036 de 1997, T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 y T-476 de 2001, T-947 de 2003, T-1011 y T-1206 de 2005 y T-620 de 2007. 2 Sentencia T-1083 de 2001. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia T-038 de 1997. 3 Sentencia T456 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia T-789 de

2003. La justificación de la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar derechos pensionales, se justifica en el deber que radica en cabeza del Estado y de sus diferentes Instituciones con el fin de tomar medidas que favorezcan a las personas con discapacidad física o situaciones de debilidad manifiesta, con el fin de que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con las demás personas. En el caso de las personas de la tercera edad, el tratamiento constitucional que impera es el de conceder el amparo de sus derechos fundamentales a pesar de que cuenten con los mecanismos judiciales ordinarios para hacer exigibles sus derechos4.

4. El régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para acceder a esa prestación El pago de una indemnización como compensación por el número de semanas cotizadas al sistema de previsión o de seguridad social, para personas que no pueden cumplir con los requisitos para obtener una pensión de vejez, ha venido suscitando inquietud en los afiliados que cotizaron con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que por diversas circunstancias no continuaron trabajando y por ende nunca estuvieron afiliados al Sistema General de Seguridad Social creado por la mencionada norma y, adicionalmente, se ven en la imposibilidad de seguir cotizando.

Esta duda ya ha sido solucionada por la jurisprudencia de esta Corte en la Sentencia T1088 de 20075, en esa oportunidad se estudió el caso de la afectación del derecho al mínimo vital de una persona de la tercera edad que cotizó en salud y pensiones a Cajanal,

pero que desde 1967 no volvió a cotizar, razón por la cual, en ejercicio de su derecho de petición, solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En respuesta al derecho de petición del accionante, Cajanal se niega a reconocer la indemnización porque según esa entidad la indemnización sustitutiva para servidores públicos sólo fue creada por la Ley 100 de 1993 y reglamentada por el Decreto 1730 de 2001. La Sala Cuarta de Revisión de tutelas de esta Corte dio solución a la precitada controversia concluyendo que en ese caso la acción de tutela resultaba procedente porque cumplía con el requisito de inmediatez y además por las consideraciones que a continuación se resumen:

1. El alcance interpretativo de la norma que desarrolla la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez contenida en la Ley 100 de 1993 (Decreto 4640 de 2005) que estable que: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…)” 4 Al respecto se puede examinar la Sentencia T-1139 de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

5 M. P Rodrigo Escobar Gil

No debe interpretarse en el sentido de que para tener derecho a la indemnización sustitutiva se debía haber tenido la edad para acceder a la pensión de vejez y no haber cumplido el número de semanas cotizadas para ello, y además, manifestar que no se encuentra en la posibilidad de seguir cotizando. Por el contrario, la interpretación constitucionalmente válida y que pretende la armonización con las demás normas que regulan esta indemnización es aquella conforme a la cual y siguiendo el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es necesario: “(i) que el afiliado que pretenda el reconocimiento de la indemnización sustitutiva debe haber cumplido con la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez y (ii) haberse retirado del servicio sin contar con el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez, allegando la declaración en la que manifieste su imposibilidad de seguir cotizando.” En consecuencia, resulta inválida y restrictiva la interpretación según la cual, el Decreto 4640 de 2005 estableció un requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva consistente en que al momento de la desvinculación del trabajador, éste debió haber cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, puesto que la ley nunca lo estableció así y además porque se le da un sentido contrario que no resulta válido porque se contraría de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política. En este aspecto concluyó la Sala que no es necesario para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez la existencia de una vinculación laboral al momento de

cumplir con la edad.

2. Desconocer el derecho que le asiste a las personas que cotizaron antes de la Ley 100 de 1993 a acceder a la indemnización sustitutiva propiciaría un“enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes”, así lo estableció el Consejo de Estado en la Sentencia de la Sección Segunda - Subsección A, número, 4109-04 del 26 de octubre de 2006, Consejero Ponente: Jaime Moreno García, puesto que como allí se explicó6, a pesar de que el afiliado hubiese llevado a cabo un número determinado de cotizaciones por un tiempo determinado “no tendría derecho a recibir la devolución de dichos saldos, aportes que en el sistema de seguridad social en pensiones constituyen el sustento económico de los afiliados una vez tiene ocurrencia la contingencia de la vejez”.

Del examen efectuado por la Sala Cuarta de revisión de tutelas de esta Corporación se deduce que, el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no 6 Puntualmente la Sentencia del Consejo de Estado expuso lo siguiente: “(…) en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su

aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.” cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa. Estos argumentos serán útiles con el fin de determinar si en el caso concreto que ahora ocupa a esta Sala el accionante puede solicitar el pago de la indemnización sustitutiva que reclama, tal y como se verá enseguida.

5. El caso concreto En el presente caso el accionante solicitó, a través de la presente acción, que el Fondo de Pensiones del Departamento del Tolima le reconociera el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación a la que según él tiene derecho. En la actualidad, el accionante es una persona que cuenta con 73 años de edad.

Antes de la interposición de la presente acción de tutela, el accionante agotó la vía

gubernativa frente a la Secretaría Administrativa del la Gobernación del TolimaDirección del Fondo territorial de pensiones - que se negó al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva con el argumento principal de que el accionante no era beneficiario de la misma, de conformidad con el Decreto 1730 de 2001, reglamentario de la Ley 100 de 1993 que establece que” para que se cause el derecho a una indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación se requiere que los hechos que den origen a dicho derecho sean posteriores a la vigencia de la presente disposición, pues la ley establece que … cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones a) que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas cotizadas exigido para obtener el derecho a la pensión de vejez declare su imposibilidad de seguir cotizando. Observándose claramente que el citado decreto estipula que el derecho a adquirir una INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA es para personas que se encontraban cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1093” 5.1 Procedencia de la acción de tutela en el presente caso Una vez expuestos brevemente los argumentos de una y otra parte, la Sala entra a determinar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. De los hechos narrados se tiene que el accionante pretende que se pague una prestación económica consistente en la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, por los aportes que realizó a la Caja de Previsión Social del Tolima cuando se desempeñaba como conductor

entre el 18 de marzo de 1971 y el 7 de marzo de 1982. Evidentemente, lo que pretende el actor es el pago de una prestación económica, sin embargo, como arriba se explicó la acción de tutela resulta procedente sólo en la medida que el accionante de tutela demuestre que se encuentra frente a especiales circunstancias de hecho. En el caso concreto dichas circunstancias se encuentran demostradas por el actor y no fueron controvertidas por la parte accionante, sobre la base de las siguientes pruebas: a) copia del carné del SISBEN que acredita que el accionante se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud en el nivel 2 (folio 25 del expediente), b) copia de su cédula de ciudadanía en la que se demuestra que es una persona de 73 años de edad (folio 23 del expediente), c) declaración extrajuicio por medio de la cual dos ciudadanos declararon que conocen al accionante, que en la actualidad no cuenta con ninguna vinculación laboral y que no tiene bienes inmuebles en ninguna parte del territorio nacional (folio 24 del expediente). Se deduce de las pruebas aportadas que el accionante es una persona de escasos recursos, que no cuenta con empleo y que tiene en la actualidad la edad suficiente para que sea un sujeto de especial protección constitucional. Adicionalmente, la Sala encuentra que el accionante acudió a la acción de tutela dentro de un término razonable, posterior al momento en que el Fondo de Previsión Social del Tolima le negó el derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez puesto que el último recurso que agotó ante esa entidad data del 18 de julio de 2007,

notificado el 8 de agosto de 2007 y la interposición de la acción de tutela se efectuó el 10 de octubre del mismo año. Ahora bien, a pesar de que el accionante tiene la posibilidad iniciar una acción ordinaria con el fin de reclamar su derecho a la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta su edad, dicho mecanismo resultaría ineficaz para la protección inmediata de sus derechos fundamentales puesto que es previsible que el proceso tardaría un tiempo considerable, posiblemente equivalente al término de expectativa de vida del actor. Lo anterior demuestra que en el presente caso la acción de tutela interpuesta por el tutelante resulta a todas luces procedente y, en consecuencia, se entrará a determinar si es titular del derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 5.2 El accionante tiene derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez Después de analizar las pruebas remitidas a este expediente por parte de la Gobernación del Tolima y después de analizar las normas y la jurisprudencia relativas a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, esta Sala concluye lo siguiente:

1. Dentro de la Ordenanza 57 de 1966 por medio de la cual se adoptó el Estatuto Orgánico de la Caja de Previsión Social del Tolima para los empleados ese Departamento, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, nada se estableció en lo referente a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. Tal y como se anotó en el numeral 4 de la parte considerativa de esta providencia,

resulta plenamente aplicable el régimen previsto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 puesto que en el presente caso se trata de una persona que, de conformidad con las certificaciones del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima y lo que ha manifestado el accionante en su acción, no cuenta con el número de semanas cotizadas mínimas que exige la ley para acceder a la pensión de vejez. Además, ha manifestado que se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando puesto que se trata de una persona de 73 años. Finalmente, porque el accionante supera ampliamente la edad requerida para acceder a la pensión de vejez.

3. En último lugar y tal como se anunció en el numeral 4 de la parte considerativa de esta providencia, la entidad de previsión a la cual efectuó los aportes el señor Sierra no puede conservarlos, a sabiendas que el accionante cumple con los requisitos exigidos por la ley, porque estaría incurriendo en enriquecimiento sin causa.

4. Se aplica la regla de que el decreto no exige que estuviera vinculado al Sistema

General de Seguridad Social. En conclusión, se encuentra que el Departamento del Tolima, Secretaría de Hacienda Departamental, Fondo Territorial del mismo departamento, que administra mediante encargo fiduciario los recursos de los pensionados de esa entidad territorial que en su momento estuvieron afiliados a la Caja de Previsión Social del Tolima, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del accionante con la negativa a conceder el pago a la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, en la medida que no se atendió a los mandatos contenidos en los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de una prestación que se paga en un solo

emolumento, esta Sala, atendiendo a las particulares circunstancias por las que atraviesa el actor y atendiendo a la calidad de sujeto de especial protección constitucional, concederá el amparo definitivo al derecho al mínimo vital consistente en ordenar el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor (…), prestación que se deberá liquidar conforme a las reglas contenidas artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto mediante auto del 30 de mayo de 2008.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia única de instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, Tolima, en la que se negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante y, en su lugar CONCEDER el amparo tutelar definitivo del derecho al mínimo vital del accionante.

TERCERO: ORDENAR al Departamento del Tolima, Secretaría de Hacienda Departamental, Fondo Territorial de Pensiones Públicas, que administra mediante encargo fiduciario los recursos de los pensionados de esa entidad territorial, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor (…), de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren

debidamente acreditadas y de conformidad con las reglas que para el efecto contiene el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes .

CUARTO: Por Secretaría General de la Corte, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

(…).»