SFC - Pensión. Omisión deber de afiliación Concepto No. 2004054291-004 del 19 de enero de 2007 id2004054291

PENSIÓN, OMISIÓN DEBER DE AFILIACIÓN Concepto 2004054291-004 del 19 de enero de 2007.

Síntesis: Lo que pretende el legislador es que es que en los casos en que por omisión del empleador del deber de afiliar a sus trabajadores no se hicieron cotizaciones al Sistema General de Pensiones, se computen los períodos faltantes para efectos pensionales. Resulta lógico que, una vez trasladado el título pensional o la reserva actuarial, con el lleno de los requisitos de suficiencia y mérito ejecutivo, estos sean tenidos en cuenta para todos los efectos en consideración a que el trabajador no puede verse afectado por la omisión de su empleador. «(…) formula algunos comentarios a la respuesta que este Despacho dio el 1 de abril de 2005 a la consulta formulada por esa sociedad administradora frente al caso de la conciliación efectuada entre (…) y (…).

Señala en su escrito que “En este orden de ideas, los destinatarios de la norma1 y por tanto del procedimiento allí descrito, son exclusivamente, los empleadores del sector privado, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y, respecto de trabajadores que hubieren, en todos los supuestos seleccionado inicialmente el régimen de prima media con prestación definida y, tuvieren vigente el contrato a diciembre de 1993 o con posterioridad a dicha fecha (…). “Los supuestos arriba referidos no se cumplen en el caso de la empresa (…) para ciertos trabajadores respecto de quienes el concepto emitido habría habilitado el traslado de RESERVA ACTUARIAL o TITULO PENSIONAL para tiempos anteriores a su vinculación

con (…)”.

I. Antecedentes En el concepto referido por el consultante este Despacho señaló: “a. De lo expuesto en precedencia y de las normas transcritas, encontramos importante distinguir entre las situaciones de omisión al deber de afiliación al Sistema General de Pensiones, de las situaciones de mora del aportante2, así: 1 Se está refiriendo al Decreto 1887 de 1994. 2 De conformidad con el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999, por el cual se desarrolla el Régimen de Recaudación de Aportes que financian el Sistema de Seguridad Social Integral, “Aportante es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes “- Si se trata de la omisión de afiliar a los trabajadores al Sistema General de Pensiones, procederá el traslado a la respectiva entidad administradora de la reserva actuarial o del título pensional respectivo en los términos que señala el Decreto 1887 de 1994, lo cual también procede para los casos en que se hayan dejado de realizar las cotizaciones con anterioridad a la vigencia del Sistema aludido (1º de abril de 1994). “- En los casos en que el empleador se encuentre en mora, como vimos anteriormente, procede el cobro de las cotizaciones y de los respectivos intereses de mora por parte de la entidad administradora, sin perjuicio de un eventual reconocimiento de la prestación. “b. Ahora bien, siendo clara la responsabilidad que le asiste al empleador respecto a las consecuencias que se generen por la mora y errores en los aportes, este Despacho, aplicando

extensivamente lo señalado en el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, estima que resulta jurídicamente viable el traslado a la administradora de la reserva actuarial señalada, a cuyo cobro tendría derecho la administradora en caso de que haya reconocido la prestación. “c. Lo anterior también resultaría aplicable a aquellas situaciones en que por error del empleador se generen diferencias en el valor de las prestaciones que se reconocen por el Sistema (…). “a. En cuanto al carácter que debe otorgarse a las sumas que ingresen como resultado del cálculo actuarial, este Despacho considera que se les debe suministrar el mismo tratamiento que se otorga a las cotizaciones y recursos de la seguridad social, es decir, su destinación debe ser exclusiva a la financiación de las prestaciones a que tenga derecho el trabajador, de conformidad con lo señalado en el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, concordante con el artículo 48 de la Constitución Política. “Ahora bien, no debe olvidarse que estos valores corresponden a cotizaciones que debieron hacerse en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones a cuya contabilización tiene derecho el afiliado para efectos pensionales y, por lo tanto, deben ingresar como aportes obligatorios bien al fondo de reparto o a las cuentas de ahorro individual y, su traslado a las administradoras está permitido por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por

el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003”.

II. Consideraciones Como se observa, es el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, modificatorio del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, la disposición que señala que “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el sistema y para uno o más afiliados al mismo”, que para el caso de los aportes de trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo es el empleador. la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.

Ahora bien, haciendo una interpretación extensiva de lo señalado en el artículo 6º del citado Decreto 1887 de 19943, entendemos que la administradora debe verificar que se otorguen las garantías debidas para el pago de dichos títulos y, en el evento en que no se respalde suficientemente el pago de los mismos, se podrá disponer en acuerdo con el empleador el plazo y las condiciones para el pago de la respectiva reserva actuarial. No debemos olvidar que lo que pretende el legislador es que en los casos en que por omisión

del empleador del deber de afiliar a sus trabajadores no se hicieron cotizaciones al Sistema General de Pensiones, se computen los períodos faltantes para efectos pensionales, resulta lógico que, una vez trasladado el título pensional o la reserva actuarial, con el lleno de los requisitos de suficiencia y mérito ejecutivo que permitan su realización en el momento del otorgamiento de la prestación, estos sean tenidos en cuenta para todos los efectos. Lo anterior en consideración a que el trabajador no puede verse afectado por la omisión de su empleador. (…).» 3 Artículo 6º Plazo y forma de pago del valor de la reserva actuarial. El valor correspondiente a la reserva actuarial podrá ser cancelado en su totalidad a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Decreto, o estar representado en un pagaré denominado Título Pensional, emitido por la empresa o el empleador dentro del mismo plazo. En caso que se traslade dicho título, este será expedido por el valor correspondiente a la reserva actuarial calculada de conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores, actualizado con la tasa de interés equivalente al DTF Pensional de que trata el artículo siguiente desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha de su emisión. De la misma manera se actualizará el valor de la reserva actuarial en caso de ser cancelada en su totalidad, desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha de su cancelación. Cuando el valor de la reserva actuarial vaya a estar representada en títulos pensionales, la Junta Directiva del Instituto de Seguros Sociales verificará el cumplimiento de las obligaciones del empleador en relación con el otorgamiento de las garantías para el pago de dichos títulos, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º

del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Decreto 1299 de

1994. En el evento de que por la situación financiera de la empresa o empleador, las garantías otorgadas no respalden suficientemente el pago de los títulos respectivos, la Junta Directiva del ISS podrá disponer que la reserva actuarial se cancele en su totalidad, en el plazo y en las condiciones que para el efecto se acuerde con el respectivo empleador “ (Subraya fuera del texto).