SFC - Pensión. Régimen de transición. Derecho adquirido. Traslado al régimen de prima media CC. Sala Primera de Revisión. M. P. idT-1635513

PENSIÓN, REGIMEN DE TRANSICIÓN, DERECHO ADQUIRIDO, TRASLADO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. M. P. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia T-818 del 4 de octubre de 2007. Expediente T-1635513

Síntesis: Requisitos impuestos por el legislador para aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reiteración de Jurisprudencia. El derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la Ley 100 de 1993 es un derecho adquirido para los que cumplían al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen y acarrea como consecuencia el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse se traslade todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad . Al ser un derecho adquirido no es posible considerar que una norma posterior los afecte hasta el punto de hacerlos nugatorios. Considerar lo contrario conllevaría el absurdo del desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que en este caso se encuentra ligada a la irrenunciabilidad a la seguridad social pues se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legítima prestación social. Es indiscutible que la negativa de la Administradora del Fondo de Pensiones de autorizar el traslado al Seguro Social del trabajador atenta contra sus derechos fundamentales.

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III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Remitido el expediente a esta Corporación. La Sala de Selección número Seis mediante auto del veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por la Corte

Constitucional.

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos materia de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problemas jurídicos y esquema de resolución Una vez analizados los hechos narrados y probados en el proceso corresponde a esta Sala de Revisión determinar si: (ii) si el actor hace parte del régimen de transición, y por tanto, (i) (…) AFP, al rechazar el traslado que el accionante solicitaba al ISS, transgredió los derechos a la igualdad, seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional del señor (…).

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a (i) requisitos impuestos por el legislador para aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente se resolverá el caso en concreto. 2.1 Requisitos impuestos por el legislador para aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reiteración de Jurisprudencia.

La creación del régimen de transición obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo de protección frente a los tránsitos de legislación que afectarían desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores que, si bien no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirir dicho derecho, ya que se encontraban próximos a que en su cabeza se concretaran las premisas para pensionarse en el momento en el que acaeció dicho tránsito legislativo.1 La Corte ha indicado en su jurisprudencia2 que el régimen de transición fue reconocido únicamente para los trabajadores que estaban afiliados al régimen de prima media con prestación definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15 o más años de servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición. La adquisición de un determinado derecho implica siempre que en cabeza de un titular se cumplan ciertas condiciones, lo que acarrea como consecuencia jurídica que en su patrimonio se configure una situación jurídica concreta. Esto significa que el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplían al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen. Así, en la Sentencia C-754 de 2004 la Corte señaló:

“La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de transición (…).Ello por cuanto a esa fecha cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 36, y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión en los términos del régimen de transición.” “Ahora bien, cabe precisar que si bien la Corte en la Sentencia C-789 de 2003 señaló que no existe propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición, -pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición, únicamente modifica meras expectativas-, esto no significa que las condiciones para continuar en él si puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, (…) pues las personas cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se les respeten las condiciones en él establecidas. En este orden de ideas, se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el patrimonio de una persona. Por tanto, aquellas personas que, al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo que acarrea

como consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen 1 Sobre los conceptos de derechos adquiridos y expectativas legítimas consultar entre otras las sentencias: Ver entre otras las sentencias C-177 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-314 de 2004 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-038 de 2004 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), C-147 de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell) y C-168 de 2005 (M. P. Carlos Gaviria Díaz). 2Al respecto ver Sentencia C 789 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

3. Análisis del caso en concreto El veintinueve (29) de marzo del presente año, el actor, (…), interpuso acción de tutela contra (…) AFP. Consideró el señor (…) que la entidad transgredió sus derechos fundamentales a “la libre escogencia de AFP”, a la seguridad social y a la igualdad, pues no le autorizó el traslado al Seguro Social para hacer efectivo su derecho de pensión por hacer parte del régimen de transición. Por consiguiente, el actor pretendía mediante la acción de tutela que el juez, tras amparar sus derechos fundamentales, ordenara a (…) AFP autorizar el traslado al Seguro Social, para así ser beneficiario de las condiciones que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La entidad accionada, al momento de ejercer su derecho de defensa en el asunto de la

referencia, adujo que la negativa a autorizar el traslado se debió a una observancia estricta de los mandatos legales existentes que regulan la materia, entre los cuales se encuentra “(…) Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 (…)” (Cuad. 1, folio 16), así como el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó la materia. Ambas instancias resolvieron denegar el amparo solicitado aduciendo que la controversia debía resolverse en las instancias pertinentes, ya que una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad. Por tanto, y existiendo los mecanismos idóneos para resolver el conflicto entorno al traslado de régimen pensional, debía ser declarada improcedente la acción. De igual forma, no encontraron los jueces de instancia el acaecimiento de circunstancias especiales que permitieran evidenciar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En conclusión no era factible conceder el amparo de forma transitoria. 3.1 La Sala de Revisión encuentra probado que el actor ha cotizado en total –incluyendo el tiempo en ambos regímenes22 años. Esto por cuanto el señor (…) indica que cuenta con “(…) cuatro años cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el sector privado y 18 años como funcionario publico (sic), (...) al SEGURO SOCIAL”. Lo que implica que a 12 de diciembre de 1993 tenía 8 años cotizados aproximadamente. Por consiguiente no hacía parte por este aspecto, de los trabajadores que ingresaron al régimen de transición por no tener “(…) quince (15) o mas años de servicios cotizados (…)”.

3.2 Sin embargo, el señor (…) nació el 21 de abril de 1952 (Cuad. 1, folio 1); para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 41 años de edad. En este orden de ideas, el actor cumplía a cabalidad con uno de los requisitos para hacer parte del régimen de transición, pues se encontraba dentro del grupo de trabajadores que al tener cuarenta años o más de edad podían ser beneficiarios de dicho régimen. En este sentido es necesario concluir que, al ser los requisitos para ingresar a dicho régimen disyuntivos -basta con que en cabeza de una persona se configure solamente uno-, el actor hace parte del régimen de transición y por ende es su derecho pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, aún cuando voluntariamente haya cambiado al régimen de ahorro individual con solidaridad. 3.3 Ahora bien, la principal pretensión del accionante está encaminada a lograr que el juez de tutela ordene el traslado de la AFP (…) al Seguro Social, comportamiento que es rechazado por la entidad accionada bajo el argumento de existir normas que regulan la materia y que no permiten llevarlo acabo. La Sala considera que los fundamentos jurídicos de la entidad accionada son infundados por las siguientes razones: La Corte Constitucional dejó claramente establecido en la Sentencia C-1024 de 2004 que “ …bajo el entendido que las personas que reúnan las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con

prestación definida, pueden regresar a ésteen cualquier tiempo – conforme a los términos señalados en la Sentencia C789 de 2002” . En consecuencia, los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad podían regresar al régimen de prima media con prestación definida, o sea que podían regresar de las administradoras de fondos pensionales al seguro social en cualquier tiempo antes de pensionarse y que el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al seguro social, independientemente de les faltares menos de 10 años para pensionarse. Por consiguiente, encuentra la Sala que (…) AFP yerra por dos razones, en primer lugar interpretar de esa forma la norma atentaría contra el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Constitución, que establece la obligación de todo operador jurídico de interpretar las normas de forma más favorable al trabajador. Siendo dicha interpretación aquella que excluye de la aplicación de la norma a aquellos trabajadores que hacen parte del régimen de transición. En segundo lugar, al ser el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el régimen anterior un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecteconforme la Sentencia C 754 de 2004- , hasta el punto de hacerlos nugatorios. Considerar lo contrario conllevaría el absurdo del desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que en este caso se encuentra ligada a la irrenunciabilidad a la seguridad social (artículo 48), pues se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legítima

prestación social. El segundo argumento planteado por la entidad para rechazar la solicitud del accionante fue la ausencia de uno de los requisitos establecidos en el Decreto 3800 de 2003, pues el monto de los aportes efectuados por el actor ante la Administradora son inferiores a los que habría cotizado de haber permanecido en Régimen de Prima con Prestación Definida (Cuad. 1, folios 16 y ss). 3.4 Ahora bien, en la contestación a la acción de tutela, (…) AFP aduce que “(…) los aportes destinados al riesgo de vejez hoy en día no coinciden en el Régimen de Prima Media (ISS) y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados), pues existe una diferencia de 1.5% que en el Régimen de Ahorro Individual se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Sobre el particular es preciso destacar que con anterioridad a la promulgación de la Ley 797 de 2003 si existía una equivalencia de los aportes en ambos regímenes” (subrayas fuera del original) (Cuad. 1, folio 18). Es menester señalar que, la exigencia de condiciones imposibles -como la señalada en el párrafo precedentepara ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. 3.5 En conclusión, tras encontrar que el señor (…) hace parte del régimen de transición, y por

ende, ostenta la facultad de pensionarse conforme a las regulaciones del régimen anterior, así como que cumple con los requisitos determinados para que sea posible el traslado; es indiscutible que la negativa de (…) AFP de autorizar su traslado al Seguro Social atenta contra sus derechos fundamentales. Por esta razón esta Sala revocará las sentencias de instancia y ordenar a la entidad accionada que proceda a autorizar el traslado del señor (…) al Seguro Social para que pueda hacer efectivo su derecho de pensión.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias proferidas por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá el veinte (20) de abril de dos mil siete, y por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá el diez (10) de mayo de dos mil siete (2007), y en su lugar CONCEDER del derecho a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional del señor (…).

SEGUNDO. ORDENAR a (…) AFP que, en el término de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia proceda a autorizar el traspaso del señor (…) al Seguro Social. TERCERO. ORDENAR a (…) AFP que, en el término de 48 horas proceda a trasladar la totalidad del ahorro, efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por el señor (…), al Seguro Social.

CUARTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. (…).»